上海BF餐饮管理有限公司诉上海市宝山区市场监督管理局工商一案二审行政判决书
：中国裁判文书网
：上海市第一中级人民法院
：（）沪01行终号
：-01-28
：周瑶华宁博李弘
：贾菁
:
上诉人（原审原告）上海BF餐饮管理有限公司。
委托代理人张嗣光龚豪，上海镇霆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市宝山区市场监督管理局。
案件基本事实：
上海市浦东新区人民法院一审查明，BF公司持有的食品经营许可证，经营项目为热食类食品制售、生食类食品制售[中央厨房配送类别：热加工半成品、冷加工半成品]，不含即食食品。该公司与上海A有限公司签订《购销合同》，由该公司向上海A有限公司经营的位于本市的9家“XX”门店配送食品。BF公司分别与上海B有限公司、上海C有限公司签订《运输合同》委托上海B有限公司配送食品至“XX”虹口龙之梦店、杨浦合生汇店、黄浦来福士店、浦东正大广场店和徐汇美罗城店，委托上海C有限公司配送食品至“XX”闵行漕宝路店、静安南京西路店、普陀中山北路店和闵行都市路店。
年7月13日中午，BF公司的从业人员在面点间制作流心芝士蛋挞水的搅拌桶未经清洗消毒，直接用于制作奶油芝士酱。年7月14日至17日期间，该公司的面点间存有操作台上放置未清洗的生鸡蛋、在操作台上敲碎未清洗的生鸡蛋等操作行为。年7月13日至18日期间，该公司的搅拌桶未经清洗即用于制作奶油芝士酱。年7月14日至18日，BF公司向上海A有限公司经营的“XX”门店配送奶油芝士酱，前述门店将奶油芝士酱直接用于制作冷加工糕点芒果拿破仑。年7月15日至19日，至“XX”徐汇美罗城店、黄浦来福士店、虹口龙之梦店、浦东正大广场店、普陀中山北路店、闵行漕宝路店、静安南京西路店、杨浦合生汇店就餐且均食用芒果拿破仑的68名顾客，出现了发热、腹痛、腹泻、医院就医。
年7月19日，宝山市监局接到举报，称多名至“XX”门店的顾客就餐后发生肠道不适情况，次日，该局就BF公司涉嫌违法立案调查。同日，宝山市监局至BF公司处进行现场调查，该公司负责生产加工的厂长赵某表示，其公司有食品留样制度，亦可向该局提供留样食品及记录，然其实际并未向该局提供奶油芝士酱的留样品。
年8月11日，宝山市监局综合流行病学调查、食品卫生学调查、实验室检测结果，对BF公司留样的其他食品进行检测，发现其配送的食品存有沙门氏菌，医院粪便中亦检出前述病菌，就餐顾客食物中毒的病例人员为68人，均曾在“XX”门店就餐，且均食用过芒果拿破仑，未食用过芒果拿破仑的就餐人员不发病，故认定造成食物中毒的餐次为年7月14日至7月18日多餐次，引起中毒的食品为芒果拿破仑，中毒原因为BF公司超出许可核准范围加工的即食食品奶油芝士酱在加工过程中受到交叉污染，并配送至“XX”餐厅门店直接用于制作糕点芒果拿破仑，供消费者食用后引起本次食物中毒。在宝山市监局组织的涉案中毒事件专家审定会中，五名高级职称的专家亦同意该局的上述调查认定意见。
为查明BF公司门店经营的相关金额，宝山市监局于年8月11日委托上海XX股份有限公司计算机司法鉴定所对该公司所用的“XX平台”网站系统中相关电子数据进行固定提取。该鉴定所于年8月16日出具《司法鉴定意见书》（浦软司鉴[]计鉴字第28号），鉴定结果为该公司自年12月3日至年7月19日止，共向“XX”门店配送奶油芝士酱2,包，金额合计为人民币56,.26元，其中年7月14日至同年7月18日期间的供货数量为65包，金额为2,.40元。BF公司认可该鉴定意见书上载明的物品就是即食食品奶油芝士酱，并认可款项金额。
年8月22日，宝山市监局向BF公司制发行政处罚听证告知书。BF公司于同年8月24日提出听证申请。同年9月14日，宝山市监局组织听证。年12月11日，宝山市监局作出编号为宝市监案处字〔〕02125519号行政处罚决定书（以下简称：被诉决定），认定BF公司造成食物中毒事故的行为违反了《上海市食品安全条例》第六十七条之规定，依据《上海市食品安全条例》第一百零六条之规定，决定对该公司处罚：一、没收违法所得2,.40元；二、罚款9万元整；三、吊销食品经营许可证（JY75）。BF公司未经许可从事即食食品经营活动的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称：《食品安全法》）第三十五条第一款的规定，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，责令该公司立即改正违法行为，并决定对该公司处罚：一、没收违法所得54,.86元；二、没收用于违法经营的工具四件（搅拌机一台、打蛋器一个、不锈钢桶两个）；三、罚款,.48元。以上罚款和没收款合计为1,,.74元。被诉决定于当日直接送达BF公司。
原审另查明，BF公司制作的糕点芒果拿破仑主要包含酥皮、芒果、奶油芝士酱三种成分，主要制作过程为将酥皮放至烤箱中烤熟后掰碎，芒果清洗去皮切成粒状，按照一层酥皮一层奶油一层酥皮一层芒果，再重复放奶油芝士酱、酥皮、芒果，再放至冷冻冰箱内冷冻一个半小时。奶油芝士酱运抵门店后，用裱花袋直接使用。
BF公司对被诉决定不服，认为涉案奶油芝士酱属于半成品，其并未超过许可范围经营，宝山市监局认定发生食物中毒事件以及中毒人员与涉案奶油芝士酱之间存在因果关系亦缺乏证据支持，此外，该局确定的处罚金额错误，对该公司的同一行为作出两次处罚也违反了法律规定。BF公司遂据此诉至原审法院，请求判决撤销被诉决定。
一审裁判观点：
上海市浦东新区人民法院认为，《食品安全法》规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。宝山市监局作为宝山区食品监督管理部门对其行政区域内的食品安全具有监督管理的法定职责。
本案的争议焦点在于：一、BF公司向门店供应奶油芝士酱的行为是否属于未经许可从事即食食品的经营活动；二、BF公司向“XX”门店供应奶油芝士酱的行为同“食物中毒”事件之间是否存有因果联系；三、宝山市监局作出的被诉决定是否违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定；四、宝山市监局作出的被诉决定是否得当。分述如下：
针对第一项争议焦点，根据《餐饮业即食食品环节表明卫生要求》（上海市地方标准DB-）的规定，即食食品是指无需经过清洗消毒或加热处理即可食用的食品。BF公司在接受宝山市监局询问调查时自行承认该奶油芝士酱为即食食品，且该奶油芝士酱直接用于芒果拿破仑的生产，无需经过消毒或加热，故原审法院认定该公司供应的奶油芝士酱为即食食品。根据《食品安全法》第三十五条第一款的规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”本案中，BF公司持有的食品经营许可证，经营项目为热食类食品制售、生食类制售[中央厨房配送类别：热加工半成品、冷加工半成品]，不含即食食品。现该公司向门店供应的奶油芝士酱为即食食品，明显超过了其食品经营许可证的范围，故该公司存有未经许可从事即食食品经营活动的行为。
针对第二项争议焦点，BF公司理应保持食品制售过程的无毒状态，但该公司的从业人员存有未能按照规定佩戴口罩和手套及放置未清洗的生鸡蛋、在操作台上敲碎未经清洗的生鸡蛋的情况，亦存在搅拌桶未经清洗消毒直接用于制作奶油芝士酱的情形。况且，BF公司留样的其他食品中亦被检测出存有沙门氏菌，而食用该公司配送奶油芝士酱制作而成的芒果拿破仑的患者亦受前述病菌所困，在该公司未能按规制售的情况下，无法排除奶油芝士酱在加工过程中受到交叉污染，致使奶油芝士酱上存有沙门氏菌的可能性。另外，本次事件所涉的门店共计8家，分布于本市8个行政区划，食物中毒发病者均食用过芒果拿破仑，此8家门店制售芒果拿破仑所用奶油芝士酱供应商均为BF公司，结合前述该公司生产过程中存有沙门氏菌的情况，其在此情况下难免其责，由此可以认定BF公司制作的奶油芝士酱系本案食物中毒事件发生的必然条件。BF公司自行承认实行食品留样制度，然宝山市监局至该公司处检查时，并未查见有任何奶油芝士酱的留样，致使该局无法核查奶油芝士酱是否存有上述病菌，由此产生的不利法律后果应由该公司自行承担。BF公司认为还有其他因素导致该次食物中毒的情况发生，然其并未提供任何证据证明该节事实，故对BF公司的该项观点，原审法院不予采信。
对于BF公司认为宝山市监局无权自行认定食物中毒的问题，原审认为，依据《上海市食物中毒事故报告和调查处置办法》第十五条第二款及第二十四条的规定，食物中毒事故的认定，由上海市食品药品监督管理局执法机构和相关区（县）市场监管局（即该办法所称“调查机构”）负责。调查机构派出的调查组应当综合分析人群流行病学调查、卫生学调查和实验室检验结果，依据食物中毒诊断标准（GB）和相关要求，作出食物中毒事故调查结论，并撰写调查终结报告。本案中，宝山市监局基于调查及检验结果，并且通过现场流行病学调查、食品卫生学调查、实验室检验等方法来出具认定意见，该局的调查行为符合本市食物中毒事故调查处置办法的规定，并无不当。
针对第三项争议焦点，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条之规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”由前述规定可知，适用该项法律规定的前提应为当事人仅存在一项违法行为。本案中，BF公司存有两项违法行为，即未经许可从事即食食品的经营活动行为和造成食物中毒行为，该两种不同的违法行为亦不存在竞合的情形，宝山市监局针对其不同的违法行为作出不同的行政处罚决定载于同一处罚决定书之上，不违反《中华人民共和国行政处罚法》的前述规定。
针对第四项争议焦点，BF公司认为宝山市监局认定的违法所得金额有误，理应为扣除成本后的费用，并认为适用“情节严重”有误、吊销其食品经营许可证处罚过重。关于认定金额有误的问题，原审法院认为，宝山市监局委托上海XX股份有限公司计算机司法鉴定所对BF公司所用的系统平台进行数据固定后，该司法鉴定所出具的鉴定意见中认定BF公司的违法所得总计为56,.26元，其中年7月14日至18日的违法所得金额为2,.40元，该金额认定准确，程序合法，BF公司对此亦予以认可，故宝山市监局认定金额并无不当。另外，BF公司还认为即使存在前述违法所得金额，理应扣除收取的销项税额，宝山市监局尚未扣除，故其认定有误。对此，原审法院认为，按照《中华人民共和国增值税暂行条例》中的规定，需缴纳增值税的前提为合法所得，但本案中，BF公司所获经营性收入属于违法所得范畴，不应适用前述条例予以规范，故对BF公司的该项观点，原审法院不予采信。
针对BF公司有关宝山市监局认定该公司违法情节严重有误，吊销其生产许可证的处罚失当的观点，原审法院认为，本次食物中毒事件分别发生于本市的八个不同行政区划，受害人数高达68名，皆产生了呕吐、腹泻等病况，可见本次食物中毒事件发生范围广、波及人数多、危害后果重，国内数家主流媒体对该事件做了报道，造成了恶劣影响，故宝山市监局决定吊销其食品经营许可证，裁量适当。
宝山市监局在接举报后，经立案、现场检查、调查询问等程序后，作出被诉决定并直接送达BF公司，符合法定程序。被诉决定主体适格、程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，BF公司要求撤销被诉决定的诉讼请求没有相应的事实根据及法律依据。故判决：驳回BF公司的诉讼请求。
判决后，BF公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院。二审裁判观点：
上海市第一中级人民法院审理后认为，《食品安全法》第六条第二款授权县级以上地方人民政府依照该法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。针对上海市的实际情况，《上海市食品安全条例》第七条明确区市场监督管理部门及其派出机构负责对本区域内的食品、食品添加剂及食品相关产品生产经营活动实施监督管理，卫生计生部门配合食品药品监督管理部门开展食品安全事故调查处理工作。根据上述法律法规及其他相关规定，上海市食品药品监督管理局、上海市食品安全委员会办公室制定了《上海市食物中毒事故报告和调查处置办法》，该办法第五条、第六条对食物中毒事故报告和调查的管辖分工予以了进一步细化，该规定并不违背上位法，于本案中依法可予参照适用。参照该办法第五条、第六条规定，区食品药品监管部门负责对辖区内一般（Ⅳ级）食物中毒事故开展报告和调查处置工作，跨区域食物中毒事故的报告和调查处置工作，由食品生产经营肇事者所在地的区食品药品监管部门主要负责，相关区食品药品监管部门应当积极配合协助调查。本案中，虽然食物中毒事件发生在多家“XX”门店，但涉嫌导致食物中毒的食品或原料系由上诉人BF公司供货，该公司注册于上海市宝山区，被上诉人宝山市监局作为该区担负食品药品监管职责的部门，负责对此次事故进行调查处理，职权依据充分。
本案中，被上诉人认定上诉人存在造成食物中毒事故以及未经许可从事即食食品经营活动两项违法行为，并分别作出行政处罚，对两项处罚在认定事实、适用法律及及执法程序等方面的合法性问题，本院认定意见如下：
关于对上诉人造成食物中毒事故的认定及处罚。《上海市食品安全条例》第六十七条规定了食品生产经营者有防止食物中毒等食品安全事故发生的义务。对违背该项义务，导致食物中毒事故的食品生产经营者，该条例第一百零六条规定了相应罚则，即由市食品药品监督管理部门或者区市场监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的食品以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证或者准许生产证。
本案在案证据表明，在收到多起消费者关于在“XX”餐厅就餐后出现胃肠道不适症状的举报后，被上诉人快速启动了调查处置工作，对出现不适症状的用餐人员开展了现场流行病学调查，对上诉人公司及“XX”门店的现场情况、食品供应情况、物流配送情况、食品原料来源、食品加工操作过程及从业人员健康状况等开展了食品卫生学调查，并对调查中采集的样品进行了实验室检测。在对调查资料、实验室检验结果等数据资料运用流行病学和卫生统计学方法进行分析的基础上，被上诉人形成了调查终结报告，该报告对事故调查经过及结论形成过程进行了清晰详尽的描述和分析，其结论亦经过被上诉人组织的专家审定会及上海市XX中心组织的专家论证会的审定及论证，故其内容及证明效力可予确认。根据被上诉人的调查，首先能够确认本次食物中毒事故的存在。同时，被上诉人对调查获取证据的分析表明，上诉人的不规范操作确实存在导致涉案奶油芝士酱被沙门氏菌污染的可能，而涉案奶油芝士酱之外其他食品或原材料造成食物中毒的可能性，以及冷链运输及门店加工环节造成食物中毒的可能性则基本可以排除，在此情况下，可以建立起食物中毒事故与涉案奶油芝士酱之间的高度关联性。被上诉人据此认定上诉人生产的奶油芝士酱造成本次食物中毒事故，进而依据《上海市食品安全条例》第六十七条、第一百零六条之规定，对其作出行政处罚，证据已达到必要的证明标准，适用法律亦属正确。被上诉人根据调查确定的食物中毒事故期间上诉人供货的涉案奶油芝士酱货值金额，并综合本次事故造成的社会影响等后果，确定相应罚没款数额，同时决定吊销上诉人食品经营许可证，量罚亦属适当。上诉人不认可涉案奶油芝士酱与食物中毒事故之间的关联，但其未提供相应证据证明其主张。且根据《餐饮服务食品安全操作规范》的相关规定，上诉人应对其生产的食品予以留样，其工作人员在接受询问时亦表示公司有留样制度，但在被上诉人进行现场取证时，上诉人却未提供奶油芝士酱的留样以供检测，由此产生的证明方面的不利后果，也应由上诉人自行承担。故本院对上诉人的上述主张实难采信。
关于上诉人未经许可从事即食食品经营活动的认定及处罚。《食品安全法》第三十五条第一款规定了国家对食品生产经营实行许可制度。上海市对食品经营许可采取目录管理方式，上海市的食品生产经营者应当按照《上海市食品经营许可管理实施办法（试行）》的规定取得相应许可，并在许可确定的门类范围内从事食品经营活动。未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，根据《食品安全法》第一百二十二条第一款之规定，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
本案中，上诉人取得的食品经营许可证，许可经营范围并不包含即食食品，其生产经营的涉案奶油芝士酱是否属于即食食品范畴，即成为能否认定其构成本节违法行为的关键。对此，本院认为，关于即食食品的含义，《餐饮业即食食品环节表面卫生要求》（上海市地方标准DB-）对此作出了明确界定，即无需经过清洗消毒或加热处理即可食用的食品。上述标准对本市食品经营企业具有规范效力，且定义符合人们关于即食食品的通常认知，故于本案中可予适用。根据该定义，涉案奶油芝士酱应属即食食品范畴，即使如上诉人所称，门店在使用奶油芝士酱前需二次打发，该操作亦不属于清洗消毒或加热处理，不影响其即食食品的属性。据此，被上诉人认定上诉人实施未经许可从事即食食品经营活动，进而对其作出处罚，认定事实及适用法律均属准确，其综合上诉人违法行为持续时间、货值金额、后果严重程度等因素作出相应处罚决定，量罚亦无不当。
对于上诉人提出的被诉决定违反“一事不二罚”原则的异议，本院认为，上诉人未经许可经营即食食品的行为违反了食品经营许可管理规定，但该行为构成不考虑违法行为人主观过错因素，也并不以导致食物中毒事故为要件，而本次事故系由于上诉人未尽到食品安全方面必要的注意义务所致，其造成事故的行为则属于典型的过失行为。因此，本案中上诉人的行为具有不同的构成要件，违反了不同的法律规定，应分属不同的行为，而非其主张的“一事”，被上诉人对其违法行为分别作出认定，并作出处罚，并不违反法律规定。
对上诉人提出的罚没款数额应扣除已缴纳增值税税额的主张，本院认为，被上诉人调查过程中获取的关于涉案奶油芝士酱货值金额的证据并未显示其中的税额构成，上诉人在调查过程中亦始终未就此向被上诉人提出过主张，即使在本案进入诉讼之后，上诉人亦未就其该项主张提出证据。故在此情况下，其要求扣除已缴纳增值税的主张缺乏基本事实依据，本院难以支持。
在执法程序方面，被上诉人在食物中毒事故发生后，及时立案并开展调查，依法采用相应调查手段，在调查过程中依法举行了听证，所作处罚决定亦依法向上诉人送达，保障了上诉人的程序权益，整个执法过程符合法律规定。
以上是本院对被诉决定合法性相关问题的认定意见。而通过本案的审理，本院亦注意到，上诉人作为一家曾为“网红餐饮”提供中央厨房服务的企业，其并非没有安全生产、规范经营的意愿，也确实建立了一系列的制度，但其在具体执行规章制度，实施生产管理的过程中，确实出现了不该有的错误，从而导致了食物中毒事故的发生，损害了消费者的身体健康，也给自身带来了极为惨痛的教训，殊为可惜。该案虽系个案，但其经验却足以使其他食品经营企业引以为戒。须知，食品安全与公众健康密切相关，行政机关对这一领域的监管势必愈发严密，在这一问题上抱持侥幸心理，一旦逾越雷池，必将付出代价。从根本上讲，作为食品经营企业，在追求产品营养美味以赢得市场的同时，必需时刻秉持社会责任，树立食品安全第一的意识，并在生产经营过程中将此一以贯之，只有如此，企业才能真正拥有立身之本。
综上，被上诉人所作被诉决定在职权依据、认定事实、法律适用、执法程序，以及量罚幅度方面均无不当，上诉人的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。对原审判决，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
往期推文：莆田中院：行政机关实施行政处罚，应当遵循过罚相当原则，不应当轻错重罚或者重错轻罚。
