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作者：曾文远（中国人民公安大学讲师，食品药品与犯罪研究中心研究员）

原载：《财经法学》年第2期（注释已略，引用请以原文为准）

本文系年中国人民公安大学基本科研费项目“我国食药案件鉴定问题研究”(JKF)的阶段性成果。

摘要

新《食品安全法》规定了最严厉的处罚，食药监执法者基于执法便宜性考虑，经常在食品行政处罚中对当事人予以减轻处罚，各地食药监上级部门也陆续出台裁量规则，扩大减轻处罚的适用范围，这两者均使得《食品安全法》“最严厉的处罚”大打折扣。减轻处罚的正当性来源于行政处罚的制裁和预防功效，减轻处罚规范既有责任要素，也有预防要素，对其法律意旨的分析必须从构成要件和法律效果两部分进行。减轻处罚规范的“违法行为轻微”要件在内容上包含质和量两个方面，在形式上必须“依法”规定，下位法只能在情节法定下予以具体化；减轻处罚规范的裁量适用是应当减轻，下位法不能改变之。各地食药监裁量规则中设定的减轻处罚规范，在构成要件上因绝大多数都任意增加情节事实情形而面临合法性危机，在效果适用上虽绝大多数都限缩裁量权但符合行政自制和依法行政法理。对此合理的建议是：着眼国家法律体系的所有减轻处罚规范精神，挖掘更多可资适用的减轻处罚明文规范，界定范围有限的酌定减轻处罚隐形规范，然后在这些规范的统摄下制定裁量规则，将减轻处罚规范中构成要件之情节事实尽可能具体化，将减轻处罚规范中裁量适用之基准尽可能明确化。

引言

新《食品安全法》号称“史上最严”，以最严厉的处罚为明显特征，表明政府要“像始终保持‘严打’高压态势抓社会治安一样抓食品安全”的决心。从法律文本来看，最严厉处罚的重要体现之一就是对食品违法行为科以高额的罚款，如对无证的食品生产经营违法行为，原则上应当科以至少五万元的罚款(《食品安全法》第条第1款)。但与这种立法精神和规范表现形成鲜明反观的却是，无论是食药监执法者还是食品生产经营者，均普遍抱怨处罚门槛太高、难以执行，甚至有业内人士由此感叹《食品安全法》是一部“恶法”。为解决这一“行政处罚起点偏高而导致执法难到位或引发当事人抗拒”的现实问题，食药监执法者适用《行政处罚法》第27条第1款第(四)项的兜底条款对当事人予以减轻处罚成为经常性的做法。为了降低基层食药监执法人员的法律困难，一些地方食药监部门也陆续出台了相应裁量规则，对减轻处罚的适用情形予以明确。这些努力确实在一定程度上解决了《食品安全法》落地难的问题，尽管也有学者认为这些裁量规则具有包容性的法治理念，秉持过罚相当和生存权优先的原则，但这些裁量规则更多是“见招拆招”，通过明示列举予以规定，未必是在“既有法制框架下打造一个合理兼顾行政管理秩序和弱势群体利益的‘缓冲空间’”，真实的情况也许是，这些裁量规则中的减轻处罚规范面临着合法性的考验(对抗上位法的风险)。执法事实的复杂性和易变性要求我们从学理上探明《行政处罚法》中减轻处罚的规范意旨，从构成要件和裁量适用两个层面检验裁量规则的合法性，并在此基础上挖掘和构建现行法律中的减轻处罚规范体系，以此为统领确定食品行政处罚中减轻处罚裁量基准的一些基本内容，从而以公平正义的行政处罚行为保障和实现国民的食品安全权。

一、《行政处罚法》中减轻处罚条款的规范结构

《行政处罚法》是我国行政处罚领域的一般法，其对减轻处罚的规定为所有部门行政处罚适用减轻处罚提供最一般的法律指引。《行政处罚法》关于减轻处罚的规定有两条：一是第25条，即对“已满十四周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为”适用“应当从轻或者减轻处罚”，二是第27条，即对主动消除或者减轻违法行为危害后果、受胁迫违法、配合查处有立功表现、其他依法应从轻或减轻的四种情形适用“应当从轻或者减轻处罚”。作为量罚规范的减轻处罚条款，这两个条款同样是完整的法律规范，包括构成要件和法律效果两个内容；构成要件规定情节事实，法律效果规定要件满足条件下如何适用减轻处罚。因此，减轻处罚首先是法律解释技艺问题，然后才是裁量适用问题。前者是通过要件解释确定减轻处罚的情节，后者通过裁量确定如何减轻处罚，是减轻处罚法律效果的实现过程。作为法律适用的减轻处罚裁量从严格意义上来讲仅指后者，但减轻处罚的要件具备性是裁量适用的前提，无论是对减轻处罚适用独立性问题的解答还是对酌定减轻处罚适用可能性的探讨，都有赖于减轻处罚条款要件内容的确定和法律意旨的探明。

一项法律制度具有统一的法律意义，其各个具体部分均体现着这统一的意义。减轻处罚制度也不例外，《行政处罚法》第25条和第27条应当发挥着一致的法律功效。从文义表述上来看，第25条和第27条第(二)(三)项的要件内容是比较明确的，“周岁”(自然人出生后已经度过的以年为单位的时间长度)、“胁迫”(通过某种要挟或者威胁迫使他人从事违背自身意志的行为)、“立功”(建立或者取得功劳)等语词均具有较为一致的内涵；相比之下，第27条的第(一)项中的“减轻”是不确定法律概念，第(四)项中的“其他”更是具有兜底意义，具有指示性意义，即对《行政处罚法》以外的其他减轻处罚规范所列举的情节规定予以指示。因此，试图从第25条和第27条第1款的文字表述中获取减轻处罚制度统一法律意义的做法可能会徒劳无功。在这里，我们不妨回到行政处罚的正当性本身来审视减轻处罚制度的意旨，因为减轻处罚制度是行政处罚的有机组成部分，服从和服务于行政处罚，行政处罚的正当性同样统摄着减轻处罚制度。

再将视野放宽一些，我们就发现行政处罚和刑罚，均是对社会越轨行为的制裁，特对是对具有双重属性行政犯的制裁，行政处罚和刑罚二者在本质上更多只具量的差异，行政处罚和刑罚的正当性由此也具有同源性。根据国内外通说，它们的正当性在于惩罚和预防的结合，前者追求的是衡平正义，遵循报应法则，即行政处罚和刑罚作为对行为人基于自身意志实施违法犯罪行为责任的清算而正当化，后者追求的是分配正义，包括特别预防(强调根据行为人的人格标准予以惩处，使之嗣后既无再次违法的可能，又能再社会化)和一般预防(“以儆效尤”)两个方面。行政处罚的惩罚正当性着力点在于个人，行政处罚的预防正当性着力点在于社会，惩罚和预防二者决定着行政处罚的实施体现个案正义和社会正义的统一。对减轻处罚制度，我们必须从行政处罚正当性的高度来考虑。刑法学界有人基于刑罚的双重正当性将“量刑情节分为影响责任情节与影响预防刑的情节”，认为根据责任主义原理，“只能在责任刑之下或者之内考虑预防犯罪的需要……倘若责任刑应当减轻处罚，那么，由于只能在责任刑之下裁量预防刑，所以，即使被告人在预防刑方面具有从重处罚的情节，最终的宣告刑必然也是减轻处罚”。

在笔者看来，行政处罚体制只是决定行政处罚权的分配，并不决定和改变行政处罚的根据和正当化基础，西方国家普遍将行政处罚权赋予司法机关，视为刑罚权发动的重要体现，中国则将行政处罚权赋予行政机关，视为行政权行使的当然内容，但这二者都不改变行政处罚本身的存在意义。因此，刑法学中关于量罚情节二分的观点也可为分析行政处罚减轻处罚规范所借鉴。我们藉此来反观《行政处罚法》的减轻处罚条款的规范结构，第25条和第27条第1款规定的情节显然更多的是属于影响责任的情节，即五种情节事实的存在必然会发生“违法行为轻微”法律要件的成立。同时，行为人“改正”违法行为既有减轻责任要素，又有实现预防要素，“改正”效果的本身也是判别“违法行为轻微”的重要标准，于是，《行政处罚法》第25条和第27条第1款的要件内容可以统一于第27条第2款中“违法行为轻微并及时改正”(更准确地说是“违法行为轻微”)这一表述当中。

“轻微”是“程度轻”和“数量微”两个方面，前者是定性判定，后者是定量判定，对违法行为是否轻微的判定必须综合运用定性和定量两种手段进行。缺少定性，或者缺少定量，对“违法行为轻微”的判定均是不完整的。《行政处罚法》对减轻处罚规定的未成年人、主动消除或者减轻违法行为危害后果、受他人胁迫、配合查处有立功表现等，揭示的是违法行为的定性方面，仅此并不一定能满足减轻处罚构成要件，我们还必须细致考察违法行为具体表现的定量内容，如“已满十四周岁不满十八周岁的人”的具体年龄、“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的“消除或者减少量”、“受他人胁迫”的次数方式程度影响、“配合行政机关查处违法行为有立功表现”的大小，等等。单纯的“违法行为轻微”定性判断，适用第25条和第27条第1款的结果，可能是从轻处罚，也可能是减轻处罚；“违法行为轻微”的定量判断，使得从轻处罚或者减轻处罚的具体幅度得以明确。只有通过“违法行为轻微”定性和定量两个方面的综合判断，我们方能确定减轻处罚是否具有独立适用的可能。尽管行政管理不同领域的违法行为表现各异，但为适用减轻处罚所制定裁量规范上必须始终围绕着“违法行为轻微”质和量两方面展开。必须提及的是，无论是理论界还是实务界，都认为如何通过《行政处罚法》第27条第1款第(四)项适用减轻处罚是一个难题。从本项规定“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”情节表述来看，判别违法行为案件事实能否涵摄到此项的要件中去，有两个标准：一是形式标准，即“依法”，不得以规章以下的其他规范性文件创设减轻处罚的裁量情节；二是实质标准，即所创设的减轻处罚情节与《行政处罚法》第25条和第27条第1款第(一)至(三)项所列举的情节具有可类比性，该情节可以经受得起“违法行为轻微”质和量两个方面的检验。食品行政执法实务中，很多作出减轻处罚决定所直接援引的法律依据就是《行政处罚法》第27条第1款第(四)项，笔者对此持反对态度。因为食药监执法者如是减轻处罚，无疑将该指示性条款视为确定性条款，这不啻使得执法者享有了无限的、不受制约的减轻处罚“一揽子”授权，这在理论上是站不住脚的，在实务上也是有害的。相对合理的做法是：食药监执法者应当尽可能将案件情节涵摄至《行政处罚法》第25条和第27条第1款前(三)项的要件中；如涵摄不成，就意味着《行政处罚法》上的减轻处罚条款不能适用，此时，执法者应当诉诸《行政处罚法》第27条第1款第(四)项所指示的减轻处罚规范。

《行政处罚法》第25条和第27条这两个条款的一个基本特征就是“从轻处罚”和“减轻处罚”的并行规定和选择适用。这就意味着行政机关在制定适用减轻处罚裁量规范时，首先得解决减轻处罚适用独立性(即条件成就下只适用减轻处罚而不适用从轻处罚)的问题，这一问题如没有得到妥善解决，将会使得现行生效的许多裁量规则面临合法性危机，因为这些裁量规则基本上都是使减轻处罚的适用“脱逸”于从轻处罚和减轻处罚选择适用的并行式条款结构，使得减轻处罚的适用和从轻处罚的适用分条予以规定，二者各自对应不同的情形。另外，《行政处罚法》第25条和第27条所规定的减轻处罚适用均是“应当式”的，这同时也意味着我们在设计减轻处罚裁量规范时还必须解决酌定减轻处罚适用的独立性问题，因为《行政处罚法》只规定了五种情形的法定减轻处罚，而无酌定减轻处罚的适用规定。只有对两个问题做出有效回答，方能避免减轻处罚裁量规范产生合法性危机。

二、食品行政处罚中减轻处罚裁量规范的规定模式

《行政处罚法》规定的减轻处罚是法定减轻处罚，食药监执法者在行政处罚中，适用的必然是法定减轻处罚；或者说，在食品行政处罚领域，国家层面并无有关减轻处罚的特别立法，存在的只有《行政处罚法》第25条和第27条第1款的一般性规范，但在地方，各省市食药监部门绝大多数都制定了适用于本地的行政处罚裁量规则，其中基本都有减轻处罚的裁量规范。从《行政处罚法》第27条第1款第(四)项的“其他依法”表述来看，减轻处罚制度应当具有法定性，这种法定性，并不只是针对行政机关而言，也是针对司法机关而言。这就意味着所能创设规定减轻处罚情节的法律规范不仅能成为行政机关的执法依据，也能成为司法机关的审判依据，即至少是能够成为法律渊源的规范性文件，规章以下其他规范性文件不能随意创设法定减轻处罚情节，只能细化上位法的法定减轻处罚情节。换言之，我们必须首先从形式上即立法主体上审视地方现有食品行政处罚中有关减轻处罚的裁量规范，以观其合法性，否则超越立法权限制定的规范再具有合理性，亦无意义。笔者经过初步梳理全国很多地方食药监部门出台的裁量规范，发现其对减轻处罚的规定不一，无论在要件情节方面还是在裁量适用方面均存有较大差异。根据地方裁量规范和《行政处罚法》条款的差异，我们可以把这些减轻处罚规范分为如下几种规定模式：

一是不规定减轻处罚或者条款整体简单重复《行政处罚法》已有规定。采取这种模式的有江苏省、湖南省、山东省、北京市、辽宁省、廊坊市等地。如《江苏省食品药品监督管理系统行政处罚自由裁量权适用的指导意见》中只规定了从轻处罚和法定从重处罚裁量问题，对减轻处罚没有涉及；《湖南省食品药品监督管理局规范行使食品行政处罚裁量权规定》第17条、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第9条、《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》第17条、《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第14条、《廊坊市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用规则》第8条的规定均是简单重复《行政处罚法》第25条和第27条第1款的情节要件和适用规则，即满足“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为”“主动消除或者减轻违法行为后果”“受他人胁迫有违法行为”“配合查处有立功表现”和“其他依法”情节等任何之一的，均应当发生“从轻处罚或者减轻处罚”的法律效果。其中，《辽宁省食品药品监督管理系统规范行政处罚裁量权办法》第14条、《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第9条和《廊坊市食品药品监督管理系统行政处罚裁量权适用规则》第8条等将“其他依法”情节中的“依法”明确为“其他法律、法规、规章规定”。

二是要件情节简单重复《行政处罚法》规定，但适用方式上有所改变。采这种模式的有吉林省、黑龙江省、长沙市等地。如《吉林省食品药品监督管理系统行政处罚裁量规则》第9条、《黑龙江省食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则(试行)》第15条、《长沙市食品药品监督管理局食品行政处罚裁量权适用规则》第13条均是在要件情节上简单重复《行政处罚法》第25条和第27条第1款规定之“已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为”“主动消除或者减轻违法行为后果”“受他人胁迫有违法行为”“配合查处有立功表现”和“其他依法”等内容，但在适用方式上否定了从轻处罚和减轻处罚的并列选择适用，直接排除从轻处罚，只存在减轻处罚独立适用的可能性，即一旦满足上述五种要件情节之一，只能发生“应当减轻处罚”的法律效果。其中，《吉林省食品药品监督管理系统行政处罚裁量规则》第9条则将“其他依法”情节中的“依法”限定在“其他法律、行政法规规定”，排除地方性法规和规章创设减轻处罚情节的可能性，呈现出与其他地方裁量规范明显不同的特征。

三是无论要件情节还是适用方式上均与《行政处罚法》不一致。我国大部分地方采此种模式。该模式最为复杂，其又具体可分为：

(1)要件情节增加、从轻处罚和减轻处罚应当选择适用类型，典型者如《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第18条，该条在要件情节上增加了“积极采取整改、主动召回等措施，消除或者减轻违法行为危害后果”这一情形，但在减轻处罚适用方式上与《行政处罚法》保持一致。

(2)要件情节增加、减轻处罚应当单独适用类型，采这一类型的地区较多。典型者如《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第14条，该条对减轻处罚的规定，在要件情节上除了重复《行政处罚法》第25条和第27条第1款的五种要件情节外，又增加了“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”“在案发前主动向食品药品监督管理部门如实全部交待自己的违法行为”“违法行为人为社会救助对象，有违法行为且危害后果轻微”“符合从轻处罚条件的案件，经合议、法制审核，均认为综合全案具体案情，给予从轻处罚仍不足以体现过罚相当原则”四种情形，同时在适用方式为应当单独适用减轻处罚。与之类似的裁量规范还有《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第8条(增加“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”“违法行为人为社会救助对象，有违法行为且危害后果轻微”“食品药品监督管理部门发现违法行为前，主动投案并如实交代违法行为”“经营或者使用行为符合质量管理规范”“危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重”五种要件情节)、《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则(试行)》第11条(增加“初次违法，危害后果轻微”“社会救助对象有违法行为，危害后果轻微”“食品药品监督管理部门发现违法行为前，主动投案并如实交代违法行为”“主动采取改正、召回或者赔付等措施，消除危害后果”四种要件情节)、《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规定》第18条(增加“积极采取整改、主动召回等措施，消除或者减轻违法行为危害后果”一个要件情节)和《广州市食品药品监管系统规范行政处罚自由裁量权规定》第12条(增加“主动停止违法行为并对涉案产品实施召回”和“销售者有充分证据证明其不知道是《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第十条所列的商品并如实说明其进货渠道”两个要件情节)等。

(3)要件情节限缩、减轻处罚应当单独适用类型。典型者是《浙江省食品药品行政处罚自由裁量指导意见(试行)》第7条，本条虽然重复《行政处罚法》第27条第1款规定的要件情节，但却对其范围予以限缩，如以“在违法行为发现前，自动终止违法行为”对“主动消除或减轻危害后果”情节进行限缩，以“检举揭发重大食品药品违法行为并经查实”对“配合查处有立功表现”进行限缩。与此类似的规范有《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第8条(以“重大”对“配合查处有立功表现”进行限缩)、《怀化市食品药品监督管理局规范行使食品药品行政处罚自由裁量权的规定》第23条(以“违法参与食品药品生产经营”限缩“已满十四周岁不满十八周岁的人”、以“并有立功表现”限缩“受他人胁迫”)和《湖北省食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第22条(以“积极配合查处”限缩“受他人胁迫”)等。

必须指出的是，以上三种规定模式的划分只是相对的，各地制定的减轻处罚裁量规范可能会有一定程度的相互交叉。食品行政处罚案件的地方性决定了食品行政处罚裁量规范的制定主体基本为各地食药监部门，这些地方裁量规范对减轻处罚的规定可谓内容不一、模式各异。第一种模式下，食品行政处罚裁量规范中关于减轻处罚可以说与《行政处罚法》保持高度一致，有的地方甚至是对《行政处罚法》第25条和第27条第1款进行简单的“复制+粘贴”。面对食药监执法者日益增多的制度诉求，减轻处罚的具体化规定迫在眉睫，这种细化不会影响到裁量文件本身“规范结构的完整性与法条之间的关联性”，也就并不构成地方立法或者规范性文件制定的“必要重复，”重复《行政处罚法》条款的裁量规范显然就属于立法技术上“一般不重复上位法”原则所否定的对象；换言之，地方裁量规范重复上位法的一般条款实际上丧失了食药监部门制定裁量规范的意义，此种模式实不足取，实际上其也仅为少数几个省市食药监部门所采，因此，我们应当着重