王岳，北京大学医学人文学院副院长，法学博士，教授，博士生导师。
摘要
年春季，全球暴发流行严重急性呼吸综合征（以下简称SARS）。中国在抗击SARS之后，修订了《传染病防治法》，并制定了《突发公共卫生事件应急条例》。这标志着中国政府的应急管理模式从行政管理模式向法治模式的转变。然而，年年交之际的新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）疫情防控中，仍然暴露出了诸多法律问题。习近平在中央全面深化改革委员会第十二次会议上强调，要认真评估传染病防治法等法律法规的修改完善。本文试图从疫情防控中的具体现实问题入手，归纳出《传染病防治法》已有法律原则之外，还应当遵循的其他法律原则，以期为日后修法和法律适用有所帮助。
关键词
传染病新型冠状病毒肺炎疫情防控法治法律原则
公元前年到公元前年的雅典大瘟疫，让雅典城市人口死亡一半；公元年到公元年的地中海查士丁尼鼠疫，使全世界1亿人殒命；公元年至公元年的欧洲“黑死病”夺走了欧洲1/3人口的生命。从古至今,人类的历史也是人类与瘟疫抗争的历史。但无数次大瘟疫的暴发,并没有终结人类的文明,反而对人类、国家和民族产生着深远的影响。甚至于美国疾病控制与预防中心主任比尔福奇曾经说过：“任何人类行为都在公共卫生界内”。
纵观中国应急权和传染病突发应急灾害管理的历史和发展现状,政府的应急权和传染病突发灾害应急管理经历了从以古代的荒政管理模式为主要代表的行政统治管理模式,经由行政管理模式向现代法治管理模式快速转变的这样一个快速发展的过程。在改革和依法治国的历史大背景下,政府的传染病应急权掌握和行使不能完全游离于传统的法治之外,而是必须要受制于法。近些年来，中国对传染病暴发流行疫情的防控逐渐步入现代法治管理模式,无疑是和年SARS疫情防控的经验和教训密切相关的。年春季,全球第一次暴发流行了SARS。疫情影响了32个以上的国家和地区,感染人数累计超过人,死亡人数累计人。而中国成为了这场全球传染病暴发流行的主要受害国。在SARS疫情防控结束之后,一方面十二届全国人大常委会审议修订了《传染病防治法》,一方面国务院制定《突发公共卫生事件应急条例》。两项立法工作专门针对当时疫情防控中已经显现出的一些问题,吸取经验和教训,力图通过立法改革国家传染病疫情防控体系和制度。《传染病防治法》第2条确立了这部法律的基本法律原则，即“预防为主,防治结合、分类管理、依靠科学、依靠群众”。应当说，修订后的《传染病防治法》为政府后期有效防控高致病性禽流感病毒、手足口病等全国性疫情发挥了积极的作用。然而,年年交之际流行的新冠肺炎病毒不仅比年流行的SARS病毒更具有传染性,其作为高传染性的新型致病体，给政府的防控举措提出诸多挑战，而政府在应对疫情过程中暴露出了一些问题。年2月14日，习近平同志在主持召开中央全面深化改革委员会第十二次会议时强调，要强化公共卫生法治保障，全面加强和完善公共卫生领域相关法律法规建设，认真评估《传染病防治法》等法律法规的修改完善。而对现行《传染病防治法》的修订，首要应当先在上述已有法律原则之外,归纳出传染病疫情防控的其他法律原则。
一、存疑从有原则
当人类面对某种新型传染病时,对其传染性和危害性的认识肯定会经历一个过程,逐渐从未知变为已知。实际上,年SARS疫情之初,也曾有专家错误地将病毒感染误判为衣原体感染。所以,一种观点认为,面对新型传染病疫情,人类只能是一次次地试错，不得不承担试错的成本。人类对疫情致病体肯定要有一个认知过程的,所以这种误判和试错都是因为微生物之间的差异性导致的，是在所难免的。在推进法治国家的背景下,我们往往强调的是重大行政决策的科学化、民主化和法治化。所以这种观点看起来是非常符合我们日常重大行政决策的要求的,看上去也是非常谨慎小心的。新型传染病疫情初期,如果在这种思维方式的指导下，就会先行探明致病体,了解其致病体的具体情况,了解其具体传播途径(例如究竟传染病是否真的可以“人传人”)、易感人群等重要证据信息，然后再根据所掌握的致病体传染性和危害性信息进一步确定采取何种防控举措。
而这种观点是值得商榷的。人类与全球性传染病暴发疫情斗争的几千年历史告诉我们,传染病的致病体可能在几千年通过其变异、演化而日新月异、千变万化,也许过些年的人类又有可能会再次面对某种新型传染病致病体。但是,人类对传染病疫情防控的措施几千年就基本没有发生过什么实质性的改变。暴发疫情流行期最有效的措施和办法往往只有一个——那就是“隔离”,即切断其传染途径。纵观当今，人类历史上的大规模传染病暴发和流行,往往不是被药品或免疫疫苗打败的,而就是被“隔离”这一既简单，又有效的防控措施打败的。例如年冬季,中国满洲里爆发了鼠疫流行疫情,并在很短的时间里蔓延到了河北、北京、天津、山东等二十多个省市。刚从英国留学归国的伍连德博士仅仅用了不到4个月的时间,便有效遏制了这场有史以来震惊中外的大规模鼠疫疫情。这也是有史以来中国第一次以现代科学的方法和防疫理念,有效地预防和控制疫情蔓延。而回首去看,伍连德使用的最重要的方法便是“隔离、消毒和焚烧尸体”。固定不变的传染病疫情防控措施看似是一种“劣势”,而这却恰恰是人类能几千年与传染病斗争并最终取得胜利的一种“优势”。所以，与上述思维方式不同的是另外一种观点,即认为在新型传染病疫情防控方面,“传染病机理研究”与“传染病防控措施”一定要分开对待,并秉承不同的思维方式做出行政决策判断,对于前者,作为科学问题当然是重要的,容不得想象的，可以不断深入、寻求证据，追求真实证据;而对于后者,防控措施因为其方法是固定不变的(隔离、戴口罩、避免聚集等),所以必须坚持存疑从有原则，以最糟糕的预期来做防控准备。
所谓存疑从有原则,就是当发现存在传播风险的新型传染病后,在传染病防疫措施角度必须将所有存疑之处视为确定的危险,基于该危险的存遂采取防控举措,以避免贻误最佳防控时机。存疑从有原则仅适用于尚未认知的新型传染病,不适用已经认知的传染病。此时新致病体到底对人类是存在确定危险,还是仅仅存在风险虽然尚未证实,但是在防控举措上应视其存在确定危险,并对应采取与危险对应的严格防控措施。现行的《传染病防治法》对已经认知法定传染病做出了制度安排，但对未认知新型传染病的防控举措以及政府的特殊权力并没有做出制度安排。日后《传染病防治法》的修订中,应当在已经认知的法定传染病之外提出“未认知新型传染病”的概念,并与法定传染病设计并行的两套防控思维和防控制度。可以通过立法授权省级地方政府在未认知新型传染病出现时，有较大自由度的防控权力。只有授权给省级地方政府部门,才可能让新型传染病防控措施实现早预警、早行动。只有法律明确授权之后，省级地方政府部门在未认知新型传染病防控中,才会做到“宁可过度紧张，也万不可掉以轻心”。更不应当拿出传染病疫情控制的宝贵时间去等待致病体机理研究的结果,更不需要花费更漫长的时间去等待药品与免疫疫苗的研发(年的SARS疫苗正式研发通过临床试验最终上市时间是年,历时三年之久)。
二、透明及时原则
(一)透明原则
当年英国政府就曾在疯牛病公共危机的事件中吸取教训,在其《菲利普调查报告》中首次明确提出公共危机事件的调查一定要遵循“透明原则”,即所有政府部门的各项工作必须严格地遵守透明原则,首先体现的是对工作内容和流程的透明,这样就使得政府可以有效保证公众了解政府的各项决策建议,提高了政府的责任意识，也有效地增强了决策的可信性和可靠性。只有严格地遵守透明原则才能使公众的监管职责落于实处,保证决策的制定更加透明。在传染病流行疫情的防控工作中政府也同样必须严格地遵守透明原则,除了涉及国家机密、商业秘密和公众个体隐私等特殊情形外,政府部门应当向社会公开所有的疫情防控信息,并有效地使公众更加易于地通过各种公开方式和途径获得这些信息,同时要听取公众的意见和建议,接受公众的舆论监督。在行政权力运行中要运用透明原则才能最终实现公众权益的保障,在行政决策制定过程中让更多公众参与,同时让公众能够接触到更多、更同步的信息,才能避免更严重的舆论危机事件。传染病疫情防控中坚持透明原则是我国民主、法治和国家治理现代化的要求;是疫情特殊时期制约政府权力滥用的重要措施;是疫情特殊时期实现社会稳定和提高社会包容度的保障;更是我国参与国际公共卫生合作与治理的前提和要求。
最能体现透明原则的当属传染病疫情的发布机制。现行《传染病防治法》第38条规定了传染病疫情暴发、流行时传染病疫情信息发布的时间、主体和程序。传染病疫情暴发、流行时,国家卫生健康委有关部门负责向社会公布有关传染病疫情的信息,并或者可以依法授权国家或者省、自治区、直辖市卫生健康行政部门向人民社会公布本行政区域的有关传染病预防疫情的信息。《传染病防治法》中所说的“传染病”仅限于法定传染病范畴。由于新冠肺炎刚暴发时,尚未被纳入国家法定传染病目录,因此暴发初期无法适用《传染病防治法》之规定。也就是只有在年1月20日,国家卫生健康委宣布将新冠肺炎纳入参照甲类预防、控制的乙类传染病之后,疫情防控方可适用《传染病防治法》。但是,此次新冠肺炎早期的疫情是否属于突发公共卫生灾害性事件呢？是否可以适用《突发公共卫生事件应急条例》呢?《突发公共卫生事件应急条例》所指的突发公共卫生灾害性事件,是突然发生,造成或者严重可能直接造成对社会公众健康严重影响和损害的重大群体性传染病突发疫情、群体性不明原因的疾病、重大的食物和职业中毒以及其他严重可能影响社会公众健康的公共卫生事件。所谓群体性不明原因的疾病,就是一定的时间内,某个相对集中的群体或区域内同时或者相继地出现多个共同疾病临床表现的患者,又暂时不能明确地诊断的群体性疾病,这种群体性疾病可能被认为是一种传染病,可能被认为是一种群体性癔明原因疾病,也甚至可能被认为是某种食物中毒。可见,武汉疫情初期发生在华南海鲜批发市场的几名不明具体发病原因的新冠肺炎患者应当是符合《突发公共卫生事件应急条例》界定的“群体性不明原因疾病”的。根据《突发公共卫生事件应急条例》的规定,国家卫生健康委负责向社会公开发布传染病疫情和突发公共卫生事件。必要时,可以由国务院授权的各省、自治区、直辖市人民政府卫生和健康行政主管部门向社会公开发布本行政区域内传染病疫情和突发公共卫生事件信息。年《卫生部法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》(以下简称《方案》)。《方案》明确规定:“从本方案公布之日起，卫生部授权各省、自治区、直辖市卫生行政部门在本行政区域内发生传染病暴发、流行以及发生其他突发公共卫生事件时，及时、准确地发布辖区内的法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息。”根据《方案》,国家卫生健康委（原卫生部）已经将法定传染病疫情和其他突发公共卫生事件应急信息的发布权授权给了各省级人民政府的卫生和健康主管部门。
综上所述,从法律授权的角度,湖北省卫生健康委在传染病疫情初期,也可以依据《突发公共卫生事件应急条例》对于华南海鲜市场“群体性不明原因疾病”情况进行突发公共卫生事件信息发布的。若要落实透明原则，一方面,必须在修订《传染病防治法》时,将《传染病防治法》规定的疫情与《突发公共卫生事件应急条例》规定的突发公共卫生事件界定清晰,特别是将“未认知新型传染病”与“群体性不明原因疾病”的关系重新界定清楚。纠正传染病疫情和突发公共卫生事件之间存在“交集”、界限不清、权属不清的问题。本行政辖区的传染病疫情和突发公共卫生事件的发布权均应当下放给省级人民政府,但要可以规定同时省级人民政府应当通报国务院相关主管部门。另一方面,必须将自然暴发的传染病疫情与各级政府部门党政领导班子和领导干部的政绩考核脱钩。从年SARS防控到年新型冠状病毒防控,在传染病疫情或突发公共卫生事件信息发布方面，各级政府部门常存在不积极主动履行职责，不敢拍板,不敢担当的现象，更有疫情报告受到各级行政机关干扰的现象。究其原因就是担心信息的发布会影响个人或单位的政绩考核。这反而会使原本的“天灾”变成“人祸”。
(二)及时原则
武汉疫情防控期间，通过武汉红十字会筹集和分配的物资或者资源就涉及如何遵守及时原则的问题。虽然《慈善法》第73条规定,公开募捐活动周期超过六个月的,至少每三个月内应当公开一次募捐的情况,公开募捐活动周期结束后三个月内应当全面公开一次募捐的情况。但是这些法定时限都是一种法定周期最长时限，是日常慈善捐赠应当遵循的时限。而在传染病疫情爆发期间,往往也是社会容易出现各种谣言的时期,政府部门应当按照及时原则尽量做到用最短迟延时间向社会公开捐赠物资收取、使用、余留情况。如果捐赠物资的信息可以及时透明公开,自然会消除很多社会上流传的猜疑和谣言。
影响实现及时原则主要是两个方面的因素。一方面是各级政府领导的心理因素。突发公共卫生事件发生后,政府部门的领导往往担心及早发布情况,会直接引发不必要的社会恐慌,甚至可能会由于信息的传播而逐渐放大实际情况,进而加剧社会恐慌情绪。但是正如上文所述的“存疑从有原则”,在新型传染病疫情的防控上,必须将存疑的问题视为确定危险的问题,以防止为了避免存疑而贻误最佳紧急防控的时机。而如果公众不可能充分了解政府发布相关信息,就不可能配合采取紧急防护的措施。而政府应当向公众如实危险性有待确定，但是采取必要的防控举措，同时允许社会公众对于政府及早发布的相关情况自由表达、甚至于自由发泄。这样不仅可以减缓公众怒气,政府也可以事先知道公众的意见而适当地采取措施预防，以避免政治力量积蓄后的大爆发。正如罗尔斯指出:“即使是在民主政体中,革命性言论也可能会激发各种爆炸性和毁灭性的力量,这些力量潜伏在政治生活的表面平静之下,尚未被人们所认识。一旦它们以无法控制的力量突然爆发,就会横扫一切。然而,如果自由言论得到保证,那些严重的苦情怨恨就不会不为人们所认识,也就不会突然成为高度危险的东西。”另一方面,是信息技术因素。无论是传染病确诊患者数量,还是政府向社会征用和配发相关物资情况,或是公众向社会捐赠的物资情况,都应当争取用尽量短的延迟时间实现上网公示,以消除谣言,避免不必要的社会恐慌。然而我国至今没有覆盖全国的传染病疫情报告和资源信息公示系统。此次湖北、山东监狱系统突然暴露出大量确诊患者,上报患者情况都是手工填写的信息表格,这就必然严重影响信息及时、准确地统计和发布。美国疾病预防控制的危机处理中心和信息发布机制,就是由联邦与地方公共卫生部门共同联合组建全数字化的“主动式”健康警告网络(HealthAlertNetwork)和美国国家症状监测系统（NationalSyndromicSurveillanceProgram,NSSP），主要目的都是收集、交换、分析症状数据。这些宝贵的数据可以提高全国范围针对疾病爆发和危害事件的态势感知及响应能力，从而保护民众健康与国家安全。美国NSSP经由地方、州和联邦公众健康组织与个人协作而发挥效能。联邦代理机构包括国防部、退伍军人事务部、公众健康合作伙伴组织、医院和健康服务（例如医生）专业人员。为了满足这一需要，美国疾病预防与控制中心于年启动了生物感应云平台。自年以来，国家公众健康监视系统已经延展针对任何健康危害的态势感知、准备和应对。NSSP为症状监测执业者提供了生物感应云平台的访问和使用权限，该平台是一个具备标准化分析工具和流程的安保整合的电子健康信息系统，可以快速收集、评鉴、共享和存储症状监测数据。通过使用生物感应云平台，卫生官员可以分析症状数据，以提高他们跨时空（随着时间推移且跨越地域边界）的健康威胁认知。我国也需要通过修订《传染病防治法》尽早纠正卫生行业特别是医疗机构信息系统不统一、信息编码不统一,各个“信息孤岛”无法分享数据的现状,更应当将以往非重点排查的“盲区”纳入全国统一的传染病疫情报告和资源信息公示系统。
三、独立争鸣原则
(一)学术独立原则
在突发公共卫生的事件中,最容易而且最常侵犯学术独立原则的力量,当推政治与行政。在疫情的防控以及相关的行政管理和决策的过程中,应当尽量避免一些政治因素和司法行政因素对于学术的直接干预或影响。决策部门必须要给专家学者提供一个自由学术交流、分享和讨论的空间。虽然学术与政治分离是一个永恒的政治话题,学术总是永远无法与政治完全分开。但是一谈到学术,我们必须先要明确承认,学术在其本质上必然应该是尽量独立的、自由的。不能独立自由的学术,根本上就不能算是学术。如果学术已经失掉了独立自由就等于说明学术已经丧失了它的神圣本质和它的神圣使命。传染病疫情和突发公共卫生事件与其他社会突发事件相比,一个重要的特点就是公共卫生问题往往涉及到非常专业的医学判断。知识的不对称性决定了政府部门的行政决策必须依仗疾控和医学专家的意见。而从另外一个方面,行政决策者往往有自己的价值选择和判断,这种选择和判断又可能与专家的意见相悖。但是，在涉及传染病疫情和突发公共卫生事件的决策中,切不可因为有些学术观点是少数学者持有或与政治和行政意图冲突,就束之高阁,或者偏听偏信。
疾控部门是典型的学术专家组织。我国疾控部门长期按照事业单位对待,一方面由于其不属于行政部门,这就出现疫情防控期间,疾控部门和卫生行政部门层级过多,效率不高,甚至于出现外行指挥内行的现象。另一方面,由于疾控部门薪酬标准与医疗机构和高等院校存在较大差距,导致疾控部门优秀的专家人才流失,机构组织能力下降。根据国家卫生健康委数据显示,年疾病预防控制中心人员数18.8万人,比年的19.1万人减少人。而医院的人数从.7万人涨到.5万人。应当将疾控部门中的疾病防控职能划归行政部门，其专家人才纳入公务员体系，并给予高于公务员标准的薪酬待遇。
(二)学术争鸣原则
怀疑的世界真理多，盲信的社会谬误多。翻开人类科学发展史会发现,任何自然科学新理论、新学说的诞生都伴随着不同学术观点的质疑与争鸣。在人类探寻科学真理的过程中,学术质疑和争鸣发挥了重要作用。例如人类从最初推定烟草花叶病毒为滤过性病原体，到直接观察到这种滤过性病原体为一种亚微观颗粒，整整花费了41年。而回顾这些科学家的论文或报告会发现都存在着这样或那样的错误，没有一位科学家说的全对。显然，一味地迷信科学和盲从科学家并不能使我们更加接近真理，也无助于我们解决当下所面临的诸多难题。只有充分发扬学术民主，建立平等对话的机制，才有可能使每一位科学家的真知灼见都不至于被埋没，同时确保任何权威的认知盲点都不至于成为阻碍科学发展的绊脚石。真理越辩越明，在科学共同体内部，批评错误观点和理论的方法不是压制这种观点和理论的传播，而是提出一个更有竞争力的观点和理论。在传染病疫情防控的专业问题面前也是同样的，学术争鸣原则强调的就是在学术界内部应当提倡质疑和争鸣，并为不同学术观点提供充分表达和相互质疑互动的机制。特别是面对人类未认知的新型传染病，我们所面对的问题就在于对于其风险评估所需之因果关系的知识不足，学术界也往往会存在各种针锋相对的学术观点。行政决策者获取学术界关于疫情防控的不同观点就显得更加重要。行政决策者因此对于重大行政决策必须设立充分有效的听证制度，给予学术界不同观点学者陈述学术意见的权利。从当今世界各国涉科学技术的行政决策或立法程序来看，听证程序可以称为立法和行政程序法的核心制度，其原因在于它保障了学术界发表不同意见的权利，充分体现了参与原则。可见，在风险行政领域，学者、社会公众在行政程序上的参与不仅是一种“告知后同意”式的个人权利保障，更有进一步提供讯息的功能。
四、禁止过度原则
法学界通说认为，医疗法律关系一般情况下属于民事法律关系，在一些法定传染病和法定精神病的防控中属于行政法律关系。在新型传染病疫情防控中，一旦这种新型传染病属于甲类或者乙类参照甲类传染病防控的病种，则医疗法律关系属于一种强制医疗关系，即国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医疗机构和医务人员以强制医疗权力，明确患者履行受诊义务为主要内容的特殊医疗法律关系。然而这些强制措施的实施，势必会与私权利发生冲突，这就要求公权力遵守禁止过度原则，否则就可能给公众个体造成二度伤害。
所谓禁止过度原则（也称比例原则），是许多国家行政法上的一项重要基本原则，即行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对社会个体侵害最小的方式进行。禁止过度原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。迈耶认为，警察权力必须遵守比例原则，如果违反了比例原则就是滥用职权的违法行为，这就如同“不可用大炮打小鸟”的比喻一样。在传染病疫情防控过程中遵守禁止过度原则，首先就是处理好妥当性问题，即针对疫情的防控手段是否可以达到防控目的。如果在疫情防控过程中所设定的限制和干预措施完全不能达到传染病防控之根本性目的，无法实现保障公众不被感染的价值取向，则属手段不妥当。第二，要做到最小限制。在传染病疫情防控中，最容易出问题的往往不是针对传染病病人、病原携带者或疑似病人，以及他们的密切接触者，而是针对这几类人之外的其他公众。对公众采取上述防控措施实质上是在衡平个人权益和社会权益的过程。合理的法律体系设计和具体举措规划都应使个体权益受到的限制和干预尽量处于最低水平,这样对公众的侵犯最小,社会成本也最低。第三，要注意强制手段是补充性的，即强制手段应当作为最后之补充，更应当首先选择自主实施。《传染病防治法》授权的政府部门、疾控机构和医疗机构不得任意行使自由裁量权和强制权，其有义务在社会公益与个人利益之间做出一种明智的平衡，并尽量避免采取对相对人产生实质性负担或不可挽回影响的行为。强制手段不仅应该慎用，更应当作为最后之选择，作为备用机制登场。
疫情紧急，面对这个“看不见的敌人”，出于谨慎、出于对辖区内公众生命健康安全负责之考量，采取严厉的防控措施，是无可厚非的。但无论采取何种措施，都必须时刻牢记“依法”这一底线。“治理”是在“全面依法治国”背景下展开的话语，离开了“法治”这一准绳，“治理”将失去根基；没有“依法”作为保障，无论如何争辩“为了百姓”都可能陷入“过度”的困境。
五、直报豁免原则
在8名医务人员在
