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目录引言一、危害食品药品安全犯罪概述二、危害食品药品安全犯罪的主客观认定三、危害食品药品安全犯罪的竞合四、危害食品药品安全刑事案件的检察监督引言食品药品是人类赖以生存的基本物质，直接关乎民众的饮食和健康利益。食品药品安全一旦出了问题，动摇的是民生之本，带来的恶劣影响波及的是整个中国社会，非特定区域的违法犯罪可比拟。遗憾的是，近年来，“三聚氰胺奶粉”“地沟油”“染色馒头”“齐二药假药”“毒胶囊”等一系列食品药品安全事件接踵而至。食品药品安全问题的频发、高发已成为当前社会最令人痛心和悲哀的现实。面对日益严峻的食品药品安全现状，我国于年制定了《国家食品药品安全“十一五”规划》，于年相继制定《国家药品安全“十二五”规划》《食品安全国家标准“十二五”规划》《国家食品安全监管体系“十二五”规划》，通过发布《关于进一步加强药品安全监管工作的通知》、制定《食品安全法》、修改《刑法》关于危害食品药品安全犯罪的相关条款以及出台专门性司法解释等措施，从立法层面强化对食品药品安全问题的规制。除此以外，行政部门和司法部门也加大了对危害食品药品安全违法犯罪的打击力度。最高人民法院于年7月31日召开的新闻发布会上，通报了年全年及年上半年人民法院审理有关危害食品药品安全犯罪的案件数据：“年，全国法院共受理生产、销售假药、劣药案件，审结件，生效判决人数人；受理生产、销售有毒、有害食品、不符合卫生标准的食品、不符合安全标准的食品案件，审结件，生效判决人数人。年1月至6月，全国法院共受理生产、销售假药、劣药案件，审结件，生效判决人数人；受理生产、销售有毒、有害食品、不符合卫生标准的食品、不符合安全标准的食品案件，审结件，生效判决人数人。除此之外，根据《刑法》第条及相关司法解释关于犯罪竞合的处理规定，还有大量的危害食品、药品安全犯罪案件，依照生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪等罪名，从严追究了刑事责任。”食品药品安全问题是中国的突出问题，同时也是全球性问题。对中国而言，食品药品安全关系人民群众的身体健康是关乎国计民生的重要问题，也关乎国民经济的健康发展和社会的和谐稳定。对世界而言，我国出口国外的食品药品出现安全问题会影响我国在全球食品药品行业的声誉，也会破坏我国的国际形象，给国家带来巨大的经济损失。在全球重视食品药品安全的大环境下，加强对食品药品安全的防范与规制成为各国政府首要的民生民心工程。检察机关作为国家法律监督机关，肩负着打击犯罪，维护社会稳定和司法公正的重要使命，在经济建设和民生发展中发挥着极其重要的司法保障作用。如何依托检察职能有效预防和惩治危害食品药品安全犯罪，是本文研究的一个侧重点。一、危害食品药品安全犯罪概述（一）对“食品药品安全”的法律解读1.“食品”“药品”的法律定义《食品安全法》第99条对“食品”一词所下的定义为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”。该定义除却传统意义上的食品之外，还包括了一些特殊原料如食品添加物质、配料，使食品从“农田”到“餐桌”的所有方面都囊括在这一定义之内。而《药品管理法》第条规定，“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”该定义揭示药品无论是天然还是人工合成均具备以下几个特征：一是专属对象为“人”，用于治疗植物和动物疾病的物品不在其中；二是医疗功效性，即用于预防、治疗、诊断疾病，调解人体生理功能；三是必须有适应证和功能主治、用法、用量的规定。明确专门法中关于“食品”“药品”定义的规定，有助于我们准确理解界定刑法中危害食品安全类与危害药品安全类犯罪各自的适用对象。同时，准确理解食品”与“药品”在法律上的区别，也有助于我们清楚区分生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售假药罪生产、销售劣药罪的适用对象。根据《食品安全法》的规定，那些处于食品与药品交叉地带的所谓“药食同源物品”如枸杞、金银花、决明子，既可以当作药品，又可以当作食品的物品，均属食品范畴。而那些以治疗为目的的物品，则被排除出食品范畴如其在包装、标签、说明书上宣称具有功能主治适应证，或者明示具有预防疾病、治疗功能的，应认定为药品。2.对“食品药品安全”的刑法解读（1）对“食品安全”的刑法解读“食品安全”一词是联合国粮农组织于年首次提出的。我国《食品安全法》中第99条对“食品安全”一词下的定义是：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”由此可知，该法对“食品安全”一词的定义具有三个特征：一是食品要具有无毒无害性。无毒无害是指身体状况正常的食用者在正常食用食品的情况下，不会有危害。二是符合应当有的营养要求。人体应当有的营养要求有蛋白质、脂肪、矿物质、维生素、碳水化合物和水，这些是人体新陈代谢所必需的营养元素，除此之外，还应包括食品对维持人体正常生理功能所应发挥的作用和食品被消化、吸收的效率。三是对人体健康不造成任何危害。从上述定义及特征可以看出，《食品安全法》中“食品安全”所要求的是食品的绝对安全，即要求食品对人体健康，包括急性、亚急性或者慢性危害等所有危险都不存在。面我们认为，需要刑法予以规制的食品安全犯罪中的“食品安全”范围与《食品安全法》中所规定的“食品安全”范围指向不完全一致，前者范围小，后者范围大，即并非《食品安全法》中“食品安全”范围内的所有食品都受刑法规制。《食品安全法》中食品安全标准下的食品需要同时具备上述三个特征，才属于《食品安全法》所规定的“食品安全”范围，而需要刑法规制的食品安全犯罪中的“食品安全”范围仅要求食品具备无毒无害即可。我们持该观点的原因如下：第一，《刑法》分则第条生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“不符合安全标准的食品”所指的“安全”特征，与《食品安全法》中“食品安全”的三个特征是不完全一致的。第条是需要达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”才构成犯罪。根据最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件若干问题的解释》（以下简称《解释》），对该“足以”的判断，是要求“食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物”，从该《解释》对“足以”的判断标准可以看出，刑法规制范围内的“食品安全”中的食品并不需要符合应当有的营养要求，因为《解释》中并没有对有关营养要求有任何规定；也不需要符合对人体健康不造成任何危害的要求，因为《解释》中有“超标准”三字，这就意味着，如果细菌或污染物是在标准范围内，则并不能达到“足以”的程度，从而不构成第条的犯罪。原卫生部出台的《食品安全国家标准》正是针对允许食品存在细菌或污染物的标准而进行的规定。该标准根据食品的不同归类，对不同类食品所具有的不同致病菌规定不同的采样方案和限量。从《食品安全国家标准》的颁布目的来看，也验证了我们关于国家允许食品存在标准范围内的致病菌的观点。所以，由第条中“足以”的判断标准来看，该条所规制的“食品安全”范围仅仅只是要求食品具备无毒无害性即可第二，《刑法》分则第条生产、销售有毒、有害的食品罪中的“食品”所应具备的“安全”特征与《食品安全法》中“食品安全”的三个特征不完全一致。第条的犯罪对象是有毒、有害的食品，从该罪的犯罪对象上就可以看出，第条中的“食品”之所以被刑法规制，是因为该罪的食品不符合无毒无害性的特征，但如果食品仅仅只是不符合营养要求，是不能构成该罪的。由此看来，第条规制的“食品安全”的范围只要求食品具备无毒无害性。从上述两点理由可知，当食品不符合无毒无害性这一特征时，属于需要刑法规制的“食品安全”范围；若当食品只是不符合营养要求时，不属于《刑法》第条和第条的规制范围，只能属于《食品安全法》中“食品安全”的规制范围。（2）对“药品安全”的刑法解读我国尚未制定专门的《药品安全法》，也无其他法律法规对“药品安全”具体定义。学界对“药品安全”的定义认识不一有学者认为，药品安全包括药品质量、药品不良反应监控和防止药物滥用三个方面。也有学者认为，药品安全指药品在生产、研制过程中，以及在患者或亚健康状态的人们使用过程中符合国家强制标准和要求，不存在可能损害或威胁人体健康的有毒有害物质以及导致使用者病亡或者危及使用者及其后代的隐患。还有学者将药品安全定义为，通过对药品研发、生产流通、使用全环节进行监管所表现出来的消除或控制了外在威胁和内在隐患的综合状态，以及为达到这种状态所必要的供应保障和信息反馈，其范畴包括质量符合标准、不良反应在可接受的范围内、临床无用药差错和可及性四个部分。无论是哪一种理解都存在一个共性认识，即药品安全不只是单一的药品质量安全，而是贯穿于药品的研发、生产、流通、使用、监管等各个环节的综合性安全体系。事实上，现行《药品管理法》充分反映了这一点，其对于药品质量和人体用药安全的保障也是通过设置对生产企业和经营企业、医疗机构的药剂、药品包装、药品价格和广告等各个环节的监管办法来实现的，体现了药品安全的综合性特征。与药品安全的综合性特征相呼应的是，我国刑法对于危害药品安全类犯罪的规制也并不局限于药品质量本身。尽管传统的视角仍然集中于生产销售假药罪和生产销售劣药罪两罪，但从广义上而言，刑法规定的与药品安全关联犯罪并不止于此，其包含了研发、生产、流通、使用监管等领域的一切影响药品安全的犯罪。比如，在生产领域因过失混入某种配方造成严重后果而构成重大责任事故罪，在流通领域因未取得《药品经营许可证》经营药品而构成非法经营罪，在使用领域因非法提供麻醉药品和精神药品构成毒品类犯罪，以及在监管领域构成贪污贿赂和渎职犯罪等。因此，我们认为，纳入刑法保护范畴的“药品安全”贯穿于研发、生产、流通、使用、监管全领域，既包括药品本身符合国家强制标准和要求，又包含用药后对人体不存在损害及危害健康的其他隐患。（二）危害食品药品安全犯罪的立法概况基于危害食品药品安全的行为具有非常严重的社会危害性，世界各国都重视用刑罚手段对其予以严厉打击。其他国家关于危害食品安全犯罪的立法并非像我国一样，有明确的罪名，而是散落在其他犯罪规定中，比如，日本刑法就没有明确规定危害食品安全的犯罪，而是在规定有关饮用水的犯罪中，有对将毒物等混入净水、污染净水等致死伤、将毒物等混入水道和将毒物等混入水道致死的行为予以刑法规制。又如，德国刑法在危害公共安全的犯罪中，将危害公共安全的投毒行为给予刑罚处罚但我们认为，这只是国与国之间法律用语或立法者立法建设思路的不同而已。而世界各国和地区关于危害药品安全犯罪的立法例主要呈现两种类型：一种是在药品监管的单行法律中规定危害药品安全犯罪的刑事责任，以美国、英国、日本和我国台湾地区为代表；另一种是在刑法典中对危害药品安全犯罪专门予以规定，以泰国、西班牙、挪威、波兰以及土耳其等国家为代表。我国关于危害食品药品安全犯罪的立法以刑法典及专门解释为主要形式，但并非专章规定，最主要的罪名被置于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。1.危害食品安全犯罪的立法概况有关危害食品安全犯罪的立法主要包括刑法第条（生产、销售不符合安全标准的食品罪）、第条（生产、售有毒、有害食品罪）和新出台的“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害食品安全解释》），而刑法的上述规定经历了第八次修正案的修正。首先，关于刑法的规定。《刑法修正案（八）》针对危害食品安全犯罪进行了较大的修订，体现在：第一，将第条的罪名由生产、销售不符合卫生标准的食品罪改为了生产、销售不符合安全标准的食品罪，形成了与《食品安全法》的衔接。第二，将两罪罚金刑改为并科制，删去了罚金数额上下限，使司法机关可以更加灵活地适用刑罚第三，在两罪罪状描述的基础上都相应增加了“或者有其他严重情节的”的规定，使食品安全犯罪的规制范围不仅仅局限于对人体健康造成严重危害的结果上，同时将多种恶劣的犯罪情节，如销售金额巨大、食品流通速度快、区域广且难以回收等情节都纳入犯罪圈，降低了犯罪门槛，有利于对食品安全犯罪的从严打击。第四，取消了生产、销售有毒、有害食品罪的拘役刑，将起刑点提高到有期徒刑，加大了打击力度，表现了严惩食品安全犯罪的决心。第五，增设了食品监管渎职罪，且比一般滥用职权和徇私舞弊行为科以更高的法定刑。其次，关于“两高”的司法解释，其主要内容是：第一，对《刑法》第条、第条所规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”“后果特别严重”“对人体健康造成严重危害”“致人死亡或者有其他特别严重情节”等具体认定情节进行了解释。第二，对食品滥用添加行为，食品非法添加行为，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂、食品相关产品行为，生产、销售国家禁止食品使用物质行为，非法从事生猪屠宰、销售行为，食品虚假广告行为以及食品监管渎职行为的定性处理给出了意见。第三，明确了危害食品安全犯罪竞合、危害食品安全犯罪共同犯罪的处理原则和对危害食品安全犯罪从严适用刑罚的原则。第四，以列举式规定对“有毒、有害的非食品原料”进行了定义，同时明确了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。2.危害药品安全犯罪的立法概况目前，关于危害药品安全犯罪的立法主要是刑法的规定。刑法分则中的危害药品安全犯罪主要在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，且以生产销售假药罪、生产销售劣药罪为最典型的罪名。但是在特定情况下危害药品安全的行为还可能构成生产销售伪劣产品罪、非法经营罪、非法行医罪以及职犯罪等罪名。其中，生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪一样是存在死刑的罪名，体现了立法从重打击此类犯罪的态度。《刑法修正案（八）》出台后，对第条生产销售假药罪进行了修正：一是取消了原条款中“足以严重危害人体健康的”构罪标准，实质上是将“危险犯”修改为“行为犯”，既降低了本罪的入罪门槛，又破解了因果关系的认定难题。二是取消单处罚金排除“以罚代刑”，同时取消了确定的罚金刑档次，为从经济上加大处罚力度提供了操作空间。三是以兜底情形替代了原条款中“对人体健康造成特别严重危害”的情节标准，事实上是扩大了入罪重罚的范围。除刑法外，“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《假药、劣药解释》）也对危害药品安全犯罪有所涉及。《伪劣商品解释》规定了实施《刑法》第～条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚；国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。《假药、劣药解释》是针对《刑法》第条第条的专门解释，其在刑法条文的基础上进一步规定了实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品，侵犯知识产权，非法经营，非法行医，非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚二、危害食品药品安全犯罪的主客观认定在刑法典中，危害食品药品安全犯罪被置于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪当中。由于我国刑法分则原则上按照犯罪客体是否属于同一类来对犯罪进行分类，因此，危害食品药品安全犯罪在客体上具有同一性，即均侵犯了社会主义市场经济秩序。另外，根据《刑法》第条的规定，单位犯生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的，也应承担相应的刑事责任。因而危害食品药品犯罪的主体不限于自然人，还包括单位。不过，在危害食品药品安全犯罪的认定过程中，相对于主客体，我们往往更容易对其主客观方面产生理解争议和适用困难，故我们选择对该类犯罪的主客观方面予以重点阐述。（一）危害食品药品安全犯罪的主观方面在我国刑法中，过失犯罪只有明确规定的才负刑事责任，没有特别指出的均属故意犯罪。危害食品药品安全犯罪主要是刑法分则第三章第一节中的生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。这类犯罪的条款中都没有明确指出过失构成犯罪，故危害食品药品安全犯罪的主观方面毫无疑问是行为人应该具备故意心态。比如，影响较大的“欣弗药害事件”，相关责任人员就是因为缺乏主观上的故意又不符合重大责任事故罪的构成要件，从而没有受到刑事责任的追究。该故意心态一般出于牟利等目的，在危害食品安全犯罪方面表现为明知是不符合安全标准的食品却予以生产销售或者明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料却予以生产、销售，在危害药品安全犯罪方面则表现为明知是假药或劣药进行生产、销售。当行为人具备这种“明知”时，才可认为具有故意心态。实务中，行为人往往会否认自己具有“明知”的故意，以规避刑法的处罚。故需要对“明知”的故意心态进行分析，从而明确构罪的主观方面要件。以江苏省镇江市润州区“熟食中毒”一案为例。年9月6日至7日上午，江苏省镇江市居民因购买并食用富春熟菜店的盐水鹅、爪翅等熟菜而中毒。润州区卫生防疫站于9月7日上午接到有关消息后，立即派工作人员赶到该店，向店主朱某之妻颜某发出书面通知，要求该店停止经营。颜某将此事告知朱某，朱某又将此事告知经营春富熟菜店的其子朱桂某。被告人朱桂某得知富春熟菜店停业后，告诉其父母春富熟菜店没有发现问题。被告人朱某与其妻颜某商量后认为，顾客是吃了9月6日制作的盐水鹅等熟菜中的毒，9月7日被告人朱某做的盐水鹅等熟菜可能不会有问题，如果停业将会带来经济上的损失。于是，商定将9月7日生产的部分盐水鹅等熟某转移至春富熟菜店销售，被告人朱桂某表示同意。9月7日下午，被告人朱某、朱桂某将富春熟莱店的部分熟食转至春富熟莱店继续销售。9月8日上午，被告人朱某又转移了部分熟菜到春富熟店继续销售，销售直到9月8日上午11时与此同时，润州区防疫站接到中毒人数进一步扩大的报告、经调查了解到富春和春富两熟菜店的关系后，及时将春富熟菜店停业。据查9月7日下午至9月8日上午，共有人发生食物中毒，经镇江市卫生防疫站检测店内剩余食品、中毒者粪便以及富春熟菜店用以加工、销售的容器、用具，认定这起事故是由于食用被溶藻性弧菌所污染的食品而引起的。之后检察院以生产、销售不符合卫生标准的食品罪①对两名被告人提起公诉。而在庭审过程中，两名被告人及其辩护人对起诉书指控持否定见，并作了无罪辩护。最主要的辩护理由是，富春熟菜店已经营11年，卫生条件和信誉向来良好，并多次获得有关部门的奖励，从没有发生过任何事故。所以，造成此次食物中毒事故，被告人在主观上没有故意，其行为不构成犯罪。我们认为，综合该案的事实可以排除掉上述辩护理由：第一，富春熟食店与春富熟食店是被告人朱某与被告人朱桂某父子二人分别经营的，两店之间是有一定联系的。第二，在顾客购买并食用富春熟食店的熟食造成中毒后，卫生防疫站书面通知富春熟食店停止经营。第三，两名被告人都明知富春熟食店被责令停业是因为造成中毒事故，并需要等待调查造成中毒事故的具体原因。第四，在明知富春熟食店的熟食造成中毒事故的情况下，将富春熟食店的部分熟食转移到春富熟食店继续销售。根据上述基本事实，两名被告人属于间接故意。理由如下首先，根据防疫站对中毒食品的检测，造成事故的原因是居民食用被溶藻性弧菌所污染的食品。而造成食物被污染的主要原因可以是在生产食品时，烧煮过程中的交污染；可以是无纱门、纱窗等卫生设施导致空气污染和苍蝇等昆虫叮爬污染；可以是盛装容器、用具不严格消毒引起的；还可以是由于销售时间过长引起；等等。通过防疫站的检测结果及原因来看，这些都可能是导致熟食店制作的熟食引起顾客中毒的原因。虽然两名被告人对造成中毒事故的具体原因并不知情，但却是明确知道中毒事故已发生，并已经接到停业通知。从其认识因素上看，已经预见到会发生危害结果。其次，被告人朱某经和其妻子商量，认为引起富春熟菜店的顾客中毒的是9月6日制作的盐水鹅等熟菜，而9月7日做的盐水鹅等熟菜可能不会有问题，为防止停业所带来的经济损失，决定将9月7日做的部分熟菜转移到春富熟菜店继续销售，被告人朱桂某表示同意。两名被告人在明知富春熟莱店的熟菜造成中毒事故后，为了追逐经济利益，抱着侥幸心理转移地点继续销售从其意志因素上看，是对中毒事故的发生持放任态度。根据认识因素与意志因素的统一，符合间接故意的主观心态，构成生产销售不符合安全标准的食品罪。从上述案例分析可知，判断是否具备“明知的主观故意，不能纯粹以被告人有无有罪供述为突破口，否则很容易陷入被动。因为行为人为避免受到刑法处罚，在以自我主观作为判断标准的情况下，一般不会承认具备“明知”的故意。“明知”在学界通常有三种观点：第一种观点是狭义说，即认为“明知”就是指确切的知道。第二种观点是广义说，即认为“明知”包括确切的知道和不确切的知道。第三种观点是最广义说，即认为“明知”包括知道和应该知道。此种观点也是目前的通说。我们认为，观方面是否具备“明知”，应根据主客观相统一原则，在客观事实的基础上，结合被告人的认识能力、工作经历、受教育程度等综合因素以判断。对“明知”的判断，可以把握几个原则：第一，与其他以主观“明知”为构成要件的案件（如掩饰、隐瞒犯罪所得案件和生产销售假冒注册商标商品案件）要求不同，危害食品药品安全犯罪对于行为人主观上认知的明确度要求更低。这是因为食品药品关乎生命健康的重要性众所周知，且国家对食品药品的生产、经营均实行严格的审批和许可制度，抱着怀疑的侥幸心态就等同于放任危害结果的发生，置他人的生命健康于不顾，仍旧是一种主观故意的表现。第二，“明知”的内容是一种抽象性的危险，并不要求认识到具体的因果发生过程。比如，前述案例几名被告人在得知9月6日生产的熟食造成食物中毒事故后，不等待事故原因的调查结果，而将9月7日生产的熟食转移继续销售，这一行为便是出于一种主观上的侥幸。这种“幸”必然是以明知可能发生危害结果为前提的。在调查结果未出，所售食品与中毒事故的因果关系未明的情况下，几名被告人在实施犯罪行为时不可能明知具体造成中毒事故的原因，故该案中的“明知”就是一种对抽象性危险的“明知”。第三，基于食品药品行业是一种国家严格管控的行业，对于那些行业准入要求专业能力和资格的人员，一般可以直接推定其主观明知。在对“明知”的具体判断过程中，可以结合以下几个标准：第一，买方与卖方之间的成交价格是否明显低于市场中间价格，如明显低于市场的中间价格，可推定为“明知”。第二，根据食品药品的来源途径是否正当予以衡量。如果不是经过正常渠道而来，就可以判断行为人是具备“明知”要件的。第三，根据双方是否持有合法生产、销售资格予以衡量。如果行为人根本不具有生产、销售的资格，仍予以生产销售，这种情况下，可视为行为人已经具备“明知”的要件。第四，根据双方是否履行相关合法手续为衡量标准。若一方在交易过程中，规避履行相关合法手续，另一方在明知未办理相关合法手续的情况，仍与其交易，则可视双方都具有“明知”要件。第五，根据行为人是否已经受到有关部门责令停业的通知或发出安全预警为标准。如果行为人在已经收到有关部门的警告、责令停业的通知或安全预警后，仍继续实施生产、销售行为，则可视为行为人具备“明知”的构成要件。（二）危害食品药品安全犯罪的客观方面危害食品药品安全犯罪被置于破坏社会主义市场经济秩序罪中，其客观方面必然要符合该类罪的总体特征：一是违反国家经济管理法规，即相关的食品、药品管理法规。二是进行的是一种非法经济活动，表现为非法的生产、销售活动，其非法性主要是基于生产、销售的对象非法。三是对社会主义市场经济秩序造成严重破坏。危害食品药品安全犯罪既遂类型可被归为三种，其中，因“对人体健康造成严重危害”而入罪的生产、销售劣药罪是实害犯，因“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”而入罪的生产、销售不符合安全标准的食品罪是危险犯，而实行即入罪的生产、售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪则属行为犯。相较犯罪严重程度，实害犯自然小于危险犯，更小于行为犯。这样的规定与上述犯罪可能造成的社会危害程度不同密切相关。客观方面是认定犯罪，区分罪与非罪最为重要的标志。在对危害食品药品安全犯罪的客观要件进行司法认定的过程中，尤其需要把握以下几个重点内容：1.“非食品原料”的认定我国《刑法》分则第条规定的犯罪对象是有毒、有害的非食品原料的食品。因此，关于“非食品原料”概念的理解在该罪的犯罪构成中尤为重要。它关乎此罪与彼罪的区分，如行为人掺入的是有毒、有害的食品原料，则不构成该罪，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。“非食品原料”的定义在我国《食品安全法》中并没有相关定义。而从其字面意思上理解，可以有两种解释：不是以食品作为原料的物质和不能作为食品原料的物质。刑法学界对于“非食品原料”主要有两种观点：一种观点认为，非食品原料是与食品原料相对应的，食品原料是指肉类、果蔬类、水产品、粮食、饮品、奶类等可以生产食品的基础原料；一种观点认为，非食品原料是指由卫生部所发布的关于《食品添加剂使用卫生标准》所罗列的品种以外的工业原料。我们认为第一种观点存在一定问题，因为若把“非食品原料”与食品原料作对应解释，过于绝对，扩大了“非食品原料”的范围，而“非食品原料”是生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象，“非食品原料”范围扩大，《刑法》第条的生产、销售有毒、有害食品罪的打击面也将随之扩大。而对于第二种观点，我们认为虽然有一定道理，但并不准确。因为目前《食品添加剂使用卫生标准》已经废止由年6月20日正式实施的《食品添加剂使用标准》所替代。我们认为，“非食品原料”应定义为由卫生部颁布的《食品添加剂使用标准》所罗列品种以外的化工原料。简言之，根据《食品添加剂使用标准》，在此标准以内的不属于“非食品原料”，在此标准以外的属于“非食品原料”。现实生活中存在大量滥用食品添加剂的行为，如何定性是对该类案件的一个处理难点。著名的上海宝山区“染色馒头”案就是一个违法添加食品添加剂的典型案例，但该案无论在审查批捕、审查起诉还是审判阶段都是以生产、销售伪劣产品罪认定的。这便涉及食品添加剂的性质如何认定的问题。对此曾经引起过争议，一种观点认为食品添加剂属于“非食品原料”，而另一种观点认为不属于。但《危害食品安全解释》出台以后，这一争议暂时有了定论。该解释第10条明确食品添加剂和食品相关产品不属于食品，以这类产品为犯罪对象的，应以生产、销售伪劣产品罪处罚。回到“染色馒头”案中，定性的根据就在于被告人在馒头中添加的“柠檬黄”是经国家批准的食品添加剂，按照使用功能划分，属于合成着色类食品添加剂，其在食品中被允许使用的范围很广泛，到目前为止还没有发现其有毒有害。但其行为的违法性在于，馒头作为发酵面制品类的食品，所允许使用的添加剂中没有“柠檬黄”，故而在馒头中添加“柠檬黄”却是一种违反食品安全法规的行为。既然馒头中不允许添加“柠檬黄”，且“柠檬黄”尚未发现其有毒有害，故这种行为不能以生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪来认定。但不可否认的是，添加“柠檬黄”的馒头属于不合格产品，且达到法律规定的数额，故终以生产、销售伪劣产品罪来认定。当然，在食品行业中，原料、配料等种类繁多作用不一，要从刑法上界定食品行业中的各个元素是存在一定困难的。为避免这种尴尬，更好地规制危害食品安全的犯罪，建议将“非食品原料”改为“非食用物质”顾名思义，“非食用物质”指不能食用的物质。立法者之所以要在生产、销售有毒、有害食品罪中规定“非食品原料”，是为了将生产、销售不符合安全标准食品罪与之相区分，并且突出生产销售有毒、有害食品罪比生产、销售不符合安全标准的食品罪更为严重。但“非食品原料”的定义不明，导致立法目的无法充分显示，也造成了司法实务界的困扰。而“非食品原料”由“非食用物质”替代，浅显又易区分将便于司法实践操作。2.“假药”“劣药”的认定按照《刑法》第条、第条的规定，假药是依照《药品管理法》规定的属于假药和按假药处理的药品、非药品，劣药是依照该法规定的属于劣药的药品。涉及《药品管理法》第48条和第49条。具体而言，假药是指：（1）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的；（3）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（4）依照本法必须批准而未经批准生产进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（5）变质的；（6）被污染的；（7）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（8）所标明的适应证或者功能主治超出规定范围的。劣药是指：（1）药品成分的含量不符合国家药品标准的；（2）未标明有效期或者更改有效期的；（3）不注明或者更改生产批号的；（4）超过有效期的；（5）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（6）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的（7）其他不符合药品标准规定的。从上述规定可以看到，法律上认定的假药、劣药不单纯指药品本身质量上的问题，还包括外包装、生产资质等视同假冒伪劣的情况。在实践中，一般由省市级食品药品检验机构出具鉴定意见供办案部门参考认定是否属于假药、劣药。实践中，存在一些民间的土方、偏方、验方，没有取得药监机构的审批资格，但确实有一定疗效，甚至能治好疑难杂症，是否一概认定为假药，争议较大。以年河南睢县孟某医疗事故案为例，孟某在开封医专学习期间，师从副教授张某并获得传授一治疗腰、腿疼等风湿病的民间验方，用于临床有一定疗效。后其在行医过程中，未经国家卫生行政部门批准，按该验方配制成胶囊，针对患者使用，未出现不良反应。直到某次诊断过程中，孟某加大剂量致患者中毒死亡。该案检法双方对孟某配置的验方是否属于假药存在争议，检察院甚至以此作为抗诉理由，但终审未予以支持。有观点认为，虽然在形式上不符合法定标准，但具有一定治疗作用，符合药品最本质的特征，应该与一般我们认为的假药区分开来。但我们认为，药品毕属于国家强制性管理的领域，关系国民生命健康，不可儿戏。药品对个体的适应性存在差异，认定假药的标准不能因人的主观认识而变化，而应有确定的标准。既然《药品管理法》已经规定，“依照本法必须批准而未经批准生产进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的视为假药，那么民间土方、偏方、验方也应一概属于假药。故在该案中，不论孟某配制的胶囊是否具有治疗效果，但其未经国家卫生行政部门批准未取得批准文号是事实。既然国家对药品生产实行严格的审批程序，该药就应被认定为假药。3.“足以”的认定《刑法》分则第条生产、销售不符合安全标准食品罪，只有当符合“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”时，才可以构成本罪。但对于如何认定该罪中的“足以”存在一定的难度。在《危害食品安全解释》出台以前，关于“足以”的认定依据只有伪劣商品解释》第4条的规定，但该解释并没有明确规定“严重食物中毒事故和其他严重食源性疾病”如何认定，这给司法实践的认定带来困难。这一困难的存在，导致近年来一些案件避开刑法的规制，以民事或行政的方式解决，如北京“福寿螺”案件最终以民事赔偿结束。从学理上说，对“足以”的认定主要有三种标准：第一种是以行为人自身的知识、经验为基础进行判断；第二种是以一般大众的知识、经验为基础进行判断；第三种是以科学法则为基础进行判断。《伪劣商品解释》采用的就是第三种标准，强调了鉴定意见的证明力司法部门也往往依赖于检验报告作出判断。这样的选择理论上有其合理性：首先，判断危险实际发生或可能发生的最客观、准确的标准就是科学法则。根据科学法则，只有经过科学鉴定的食物，才能认定是否为“足以”。其次，对“足以”的鉴定，其本身就具有一定的科学技术性。需要通过相关科学鉴定方法才可以确定。对“足以”的认定，需要结合有关医学、生物学、病理学以及有关科学方法等因素才能对进行判断。对于某些具有潜伏性的疾病或者导致人体慢性中毒的食品，需要客观、科学的鉴定方式加以明确，仅靠一般大众的常识和经验，是不能够准确判断的。最后，一般大众的认识并不统一，存在各方面的差距，若将一般大众的认识为标准，则容易导致对“足以”判断的不统一。但置于实践中，却存在一定的障碍。因为鉴定机构出具检验报告通常仅就送检食品是否含有致病性微生物、污染物质及其理化数值发表意见，证据事实与待证事实存在明显的断裂。《危害食品安全解释》出台以后，这一问题有了细化的认定标准。该解释第1条明确了五种“足以”的认定情形，包括：（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。上述规定改变了《伪劣商品解释》具体个案的认定方法，采取了一般性、客观推定式的认定方法，将实践中具有高度危险的典型情形类型化，明确具有这些情形的即可认定为足以造成刑法规定的具体危险，将个案认定的问题置换为规则认定问题，有效实现了证据事实与待证事实的对接。当然，新的司法解释仍然肯定了科学法则在认定“足以”过程中的作用。该解释第21条明确了在根据上述五种认定情形仍无法确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。4.“销售金额”的认定根据《刑法》第条第1款和第条的规定，危害食品药品安全犯罪的入罪和处罚都可能涉及“销售金额”《伪劣商品解释》第2条第1款对其进行了定义，包括了严格意义上的销售金额和货值金额两部分但带来的问题是：一方面，根据该解释第2条第2款，货值金额达到销售金额3倍以上时，才予以刑罚处罚。由此设置可以看出，货值金额的数额需要大于销售金额的数额，才将货值金额纳入刑法规制范围之内，该规定体现了前者的社会危害性小于后者。但是，当销售金额不足5万时，根据该解释第1款对“销售金额”的定义，把货值金额也纳入计算范围将货值金额与销售金额合计起来认定犯罪数额。由此项规定，又体现出货值金额与销售金额相等的社会危害性。该解释第2条第1款和第2款的规定，在二者的社会危害性的体现上，产生了前后不一致的矛盾。另一方面，销售金额与货值金额的认定不一会导致罪刑不相适应。例如，在同一批产品中，如果销售金额为5万元，而货值金额达万元，根据第条的法定刑幅度的规定，适用“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，而货值金额虽然数额巨大，但因不属于法定量刑情节，无法据此升格法定刑。而若这批产品不到5万，那么对货值金额以考量，因此将销售金额和货值金额累计计算犯罪数额，无论销售金额是多少，这时的货值金额已经达到第条的最高一档刑，即“十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”。即使根据该解释第2条第2款的规定，定为该罪的未遂犯，从而减轻处罚，处罚结果依旧重于销售金额达5万的行为。从这个例子可以看出，对同一个罪的处罚，未遂居然重于既遂，这并不符合常理。刑法界大多数学者都对《伪劣商品解释》的“销售金额”定义进行了否定评价，有的学者建议将“销售金额”改为“货值金额”有的学者建议将“销售金额”改为“非法经营额”。我们赞成后一种观点。我们认为，货值金额只是针对现有货物、产品的金额，并不能包括已经销售的产品的金额。而且用“货值金额”不能解决量刑不公的问题。而非法经营额范围能更全面地将所有已经销售的和还未销售的货物都纳入数额计算范围之中，避免了在司法实践中对销售金额和货值金额认定上的不统一。三、危害食品药品安全犯罪的竞合除却罪与非罪，此罪与彼罪的认定也是实务操作中时常遇到的法律适用问题。因而关联犯罪间的竞合成为本文又一个重点研究的对象。与危害食品药品安全相关联的犯罪竞合主要包含法条竞合、想象竞合和其他关联犯罪三种类型。（一）危害食品药品安全犯罪的法条竞合法条竞合是指两个犯罪构成之间存在包容、交叉关系，而两个犯罪构成之间的竞合最终归结为诸要件之间的竞合，具体来说，就是两个犯罪构成在主体、客体、主观方面、客观方面的竞合。对于法条竞合行为，根据各法条之间竞合关系的不同，一般采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则。危害食品药品安全犯罪在一定情形下可能构成和他罪的法条竞合。1.生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的法条竞合《食品安全法》第20条对食品安全标准的内容进行了规定，其不仅限制在无毒、无害基础上，还包括食品安全的其他相关规定。由此可见，不符合安全标准的食品必然包括了有毒、有害的食品。故我们认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪包含了生产、销售有毒、有害食品罪，二者的法条具有包容关系，构成法条竞合。且前者属于普通法，后者属于特别法。当一行为同时构成第条和第14条时，应适用特别法优于普通法的处理原则，以第条生产、销售有毒、有害食品罪论处。但适用该处理原则的前提是，行为要同时构成上述两罪，如果只能构成其中一个犯罪，对该行为的定罪就应该从二者的区别入手。二者最关键的不同之处，就在于犯罪对象不同。第条的犯罪对象是“有毒、有害的非食品原料”，如果生产、销售的食品掺有无毒、无害的非食品原料，对这种行为便不能定生产、销售有毒、有害食品罪，而应该定生产、销售不符合安全标准的食品罪。2.危害食品药品安全犯罪与生产、销售伪劣产品罪的法条竞合需明确的是，食品药品也属于产品。不管是假药、劣药、不符合安全标准的食品，还是有毒、有害的食品，都属于伪劣产品的范畴。只是伪劣产品的范围较广，故第条包含了第～，二者构成法条竞合关系，前者属于普通法，后者属于特别法。又根据《刑法》分则第条第2款的规定，在危害食品药品安全犯罪与生产、销售伪劣产品罪的法条竞合的情形下，立法选择了重法优于轻法的处理原则。对于处刑轻重的比较，最高人民法院于年1月公布实施的《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中有明确规定：“法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。”“如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”由于危害食品药品安全犯罪和生产、销售伪劣产品罪的法定刑幅度均不止一个，故必须按照上述解释的规定，根据个罪应该适用的法定刑幅度来判断孰轻孰重。以被告人胡某等生产、销售不符合卫生标准的食品案为例：年10月，被告人胡某承租位于福建省福清市宏路街道南峰村废弃的养猪场，从事病死猪肉的加工生产、销售活动。年1月，胡某开始与被告人柯某共同加工、生产、售病死猪肉。至年3月，胡某、柯某将捡回来的以及收购的共计百余吨的病死猪肉进行宰杀后加工成排骨、肉、猪皮、腊肠等，作为食品销往山东省、浙江省和福建省等一些地区，销售金额达人民币54万余元。年3月14日，执法部门对胡某、柯某的加工、销售病死猪肉窝点进行执法检查，当场查获病死猪肉5.93吨。年3月29日，胡某、柯某再次到福清市上迳镇收购两大袋病死猪肉，运回加工窝点途中被公安机关查获。法院最后审理认为对两名被告人以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在该案中，被告人胡某、柯某明知病死的猪肉不能供人食用，食用后足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，仍共同加工生产、销售病死猪肉，行为构成生产、销售不符合安全标准食品罪。同时，胡某、柯某将病死猪肉加工生产后作为合格猪肉销售，销售金额达54万余元，其行为亦构成生产、销售伪劣产品罪。按照本案的情节，胡某、柯某生产、销售不符合安全标准的食品并未造成轻伤、重伤或其他严重后果，仅达到生产、销售不符合安全标准的食品罪的立案标准，故在3年以下量刑；而二人的销售伪劣产品的金额达54万余元，根据《刑法》第条的规定，应当在7年以上量刑，故本案应适用重罪条款即生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。（二）危害食品药品安全犯罪的想象竞合想象竞合，又称“观念的竞合，想象的数罪”，是指基于同一个主观罪过，实施同一个犯罪行为，侵犯了数个犯罪客体从而同时触犯了数个罪名的情形。想象竞合与法条竞合虽然都是一违法行为触犯数罪名，但想象竞合中违法行为触犯的数个法条间不存在重合或者交叉关系，且任何一个法条均不能全面评价该行为。刑法通说认为，想象竞合的处断以“从一重处”为原则。在危害食品药品安全犯罪当中，也存在同一行为同时触犯其他罪名，构成想象竞合犯的情形。1.危害食品药品安全犯罪与非法经营罪的想象竞合由于食品药品也涉及销售经营环节，故在一定情形下，销售食品药品的行为可能同时构成危害食品药品安全犯罪和非法经营罪。以国家专营的食盐为例，《盐业管理条例》第15条的规定，生产食盐由国家规定的专门企业进行。第16条规定，在食盐中添加任何药物或营养强化剂都需要经过省级卫生行政主管部门和同级盐业行政主管部门批准。第19条规定我国统一分配调拨盐业制品。第21条规定，食盐的零售业务，由相关部门指定有关单位负责。由此可知，我国对于食盐是由国家专营、专卖的。当行为人生产、销售的食盐中掺有有毒、有害的非食品原料时，若具有经营资格，则仅构成生产、销售有毒、有害食品罪；若不具有经营资格，则既构成《刑法》第条生产、销售有毒、有害食品罪，又构成第条非法经营罪，即构成二者的想象竞合。根据2年9月13日施行的最高人民检察院发布《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定：“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”由上述可以看出，立法对于危害食品药品安全犯罪与非法经营罪的想象竞合采用的是重法优于轻法的处理原则我们以龙海市海新公司案为例：被告单位龙海市海新饲料预混有限公司营养研发部于8年生产出一种饲料添加剂即核心料。海新饲料公司将该核心料添加到该公司生产的绿宝18大猪预混料中进行销售。年10月，因添加了核心料的饲料被检出含有违禁成分，海新饲料公司决定停止生产该核心料，后经该公司领导层集体会议决定，重新生产该核心料，销售金额万元，非法获利20万元。经鉴定，新饲料公司销售的核心料中含有苯乙醇胺A（克伦巴胺），属于国家明确规定禁止在饲料和动物饮用水中添加的物质。根据2年8月23日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若问题的解释》规定，对未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售此类药品，在饲料中添加或者销售添加此类药品的饲料的，以非法经营罪定罪处罚。故本案中的被告单位构成了非法经营罪。如果有养殖公司使用上述含有禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的饲料养殖供人食用的动物的，或者明知是上述饲料养殖而成的动物还销售此类动物，明知是上述动物而提供屠宰加工服务或者销售其制品的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。2.危害食品药品安全犯罪与销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合销售假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪不同。后者适用的对象“产品”与食品药品存在包容关系。而销售假冒注册商标罪与危害食品药品安全犯罪一般而言是两个不存在重合或者交叉关系的罪名，在法条适用方面的关联性不大，但在一定情形下也存在着竞合关系。比如，当行为人明知食品中掺有有毒、有害的非食品原料，并且明知该食品的商标是假冒注册商标，仍予以销售，该行为人的行为就构成销售有毒、有害食品罪与销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合。在这种情况下，食品既掺有有毒、有害的非食品原料，又假冒了他人的注册商标，销售行为符合一行为触犯数罪的想象竞合规定，从一重处断。3.危害药品安全犯罪与非法行医罪的想象竞合在我国民间，时常有一些“赤脚医生”自诩拥有治疗某种疾病的“祖传秘方”，在诊断过程中给患者使用，牟取高额利润。无证行医和使用假药虽然分别违反了《医疗机构管理条例》和《药品管理法》两个不同的行政法规，但是如果上升为刑事犯罪，就只能视为一个违法行为。因为诊疗的过程包括了使用药品的环节，所以一个非法行医的行为是可以把使用假药行为吸收进去的。因此，在无证行医并使用假药情节严重的情形下，同一个违法行为触犯了非法行医罪和销售假药罪两个不同的罪名，构成想象竞合犯。而根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定，实施非法行医罪，同时构成生产、销售假药罪等其他犯罪的，依照刑罚较重的规定定罪处罚。由此规定看，非法行医同时构成危害药品安全犯罪的，在刑法上是遵循想象竞合犯“从一重”的处理原则。（三）危害食品药品安全犯罪的其他关联犯罪1.重大责任事故罪重大责任事故罪是指在生产、作业过程中，企事业单位职工违反规章制度，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的主观方面是过失，可以是疏忽大意的过失，亦可以是过于自信的过失。由于本罪与危害食品药品安全犯罪在主观方面规定的不同，致使两罪不可能产生刑法上的竞合关系。但是，在食品药品的生产环节，重大责任事故罪与危害食品药品安全犯罪还是存在一定关联。以药品安全领域的标志性事件“齐二药假药案”为例。6年4月19日，广州医院按广东省医疗机构药品集中招标中心的规定，开始采用在药品采购中唯一中标的“齐二药”亮菌甲素注射液。65名陆续使用该药品的患者部分出现了肾衰竭等严重症状，13名患者死亡。同年5月，“齐二药”亮菌甲素注射液被认定为假药，被全国范围内紧急查封。经查，因为齐齐哈尔第二制药有限公司总经理尹某、副总经理朱某、郭某、化验室主任陈某、药品采购员钮某等人的严重失职，导致该公司6年3月将假冒丙二醇辅料用于生产了亮菌甲素注射液。后法院以上述5名被告构成重大责任事故罪判处4～7年不等的有期徒刑。该案是一起重大的药品安全事故，但是与法律规定的必须具备主观故意要件的危害食品药品安全犯罪不同，本案中5名被告人并不是故意生产假药以谋取利益，而是因为工作上的过失导致生产的亮菌甲素注射液被混入假冒丙二醇辅料，因此只能以重大责任事故罪追究刑事责任。而重大责任事故罪的最高法定刑只是7年有期徒刑，管造成的危害后果不低于甚至远超于一些故意危害食品药品安全犯罪，但行为人面临的法律后果却存在重大差异，这似乎是值得立法者予以反思的问题。2.食品监管渎职罪《刑法》分则第条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”食品监管渎职罪是《刑法修正案（八）》新增的罪名之一。从条文看，刑法对于食品监管领域的渎职行为比一般滥用职权和徇私舞弊行为科以更高的法定刑，体现了立法保护公众健康和严打食品安全渎职犯罪的坚定决心在修正案未出台前，食品监管方面的渎职犯罪非常分散，包括商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪等。这些罪名仅仅依照犯罪主体的不同而划分，在本质上其实并无区别，相应的刑事责任却不同，为人诟病。而且如此繁多复杂的罪名，给司法实践部分的适用也带来了不方便。因此，《刑法修正案（八）》增设本罪旨在既回应立法诉求又满足司法需求。本罪的主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员；本罪的主观方面因涉及滥用职权还是玩忽职守而有所不同，滥用职权要求主观故意，而玩忽职守则要求主观过失；本罪的客观方面表现为食品安全监管机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。但由于法律关于“发生重大食品安全事故”或“造成其他严重后果”的表述非常模糊，目前又缺乏对此的具体解释，导致立案标准模糊，实务部门适用存在困难。据报道，尽管《刑法修正案（八）》已经正式实施一段时间，这一罪名仍然面临着束之高阁的窘境。例如，年5月，河南郑州某肉食加工厂对头生猪进行了注水，市生猪屠宰管理稽查队在日常监督检查中，曾多次发现这家加工厂有违法行为，却仅下发“整改通知书”了事，放纵犯罪行为发生。最终，检察院以涉嫌玩忽职守罪对稽查队队长王某等6人提起公诉。而在备受